4ª Turma

Ementa

CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. LITISPENDÊNCIA. LEI Nº 12.973/2014. INOCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. ICMS: VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. COMPENSAÇÃO AUTORIZADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E RESPEITADO O LIMITE TEMPORAL DE 15/03/2017, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF. 1. Nos termos do artigo 337, inciso VI, parágrafos 1º, 2º e 3º do CPC, dá-se litispendência quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, definindo que uma ação é idêntica à outra quando possui as mesmas partes, causa de pedir e pedido, podendo esta irregularidade ser conhecida de ofício pelo magistrado, por força do § 5º daquele mesmo artigo. 2. Não há, portanto, litispendência deste feito com o mandado de segurança nº 0000385-15.2007.403.6000 , considerando que a impetrante pretende seja analisada a questão sob a égide da legislação superveniente ao ajuizamento daquela outra demanda. 3. Com efeito, naqueles autos o pedido consiste na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, todavia no contexto normativo em que regulamentada a matéria pela Lei nº 9.718/98, assim como nas Leis de nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. 4. Na presente ação, por outro lado, nada obstante também se pretenda a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o contexto normativo dispensado à matéria refere-se à Lei nº 12.973/2014, que ao prever expressamente a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, introduziu norma jurídica diversa daquela anteriormente questionada. 5. Portanto, ainda que se pretenda a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, busca-se, na verdade, períodos de tempo distintos, diante da nova incidência normativa a qual instaurou nova relação jurídica, razão pela qual não há falar em litispendência - nesse exato sentido, esta C. Turma julgadora na AC 5000927-78.2017.4.03.6105, j. 07/12/2018, p. 14/12/2018. 6. Não se pode pretender que uma decisão, proferida em determinado contexto legislativo, alcance relação jurídica distinta instaurada sob outra norma jurídica, ainda que a tese discutida seja semelhante. 7. Por outro lado, anote-se por oportuno, que o C. Supremo Tribunal Federal tem entendimento firmado no sentido de que as decisões por ele proferidas não subtrai a faculdade de correção legislativa pelo legislador. 8. Portanto, entender de modo diverso, subtrairia do legislador a possibilidade de editar leis ordinárias ou emendas constitucionais acerca de assunto objeto de pronunciamento judicial. 9. Nesse sentido, o C. Supremo Tribunal Federal, na Rcl 13.019 AgR/DF, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, j. 19/02/2014, DJe 12/03/2014, e na Rcl 2.617 AgR/MG, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 23/02/2005, DJ 20/05/2005. 10. Deveras, a Lei nº 12.973/2014 alterou o conceito contido no art. 12 do Decreto nº 1.598/1977, que trata da legislação do Imposto de Renda e, ainda, modificou a redação do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, para determinar que a base de cálculo do PIS/COFINS corresponderá justamente à receita bruta prevista no mencionado artigo 12. 11. Assim, com essa nova redação, ficou expressamente estabelecido que a receita bruta engloba, além do produto da venda de bens em conta própria e do preço dos serviços, o resultado auferido nas operações de conta alheia, as receitas da atividade principal da empresa e os tributos incidentes sobre a receita bruta (ICMS e ISS). 12. Portanto, com a edição da Lei nº 12.973/2014, o contribuinte que pretender a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e Cofins a partir de 2015 terá que entrar com ação judicial questionando a nova lei, visto que as ações anteriores estão fundamentadas em lei anterior, a qual não previa expressamente a inclusão, na receita bruta, o valor dos tributos nela incidentes. 13. De rigor, assim, a reforma da sentença recorrida, para o fim de afastar a decretação de litispendência. 14. Vencida a preliminar, e estando o processo apto para julgamento, nos termos do artigo 1.013, § 3º, inciso I, do CPC, uma vez que se trata de tópico já exaustivamente analisado por esta E. Corte, seguindo entendimento já firmado pelo C. STF, contando, ainda, com a regular manifestação das partes, passa-se ao exame do mérito. 15. Sobre a matéria vertida nestes autos, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 16. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069). 17. Cumpre anotar, ainda, que em julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se). 18. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado, sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: I - "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019. 19. Assim, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como à consequente compensação ora demandada, na forma da legislação de regência, apenas com a modulação fixada no julgamento dos referidos embargos opostos pela União Federal no RE 574.706 - considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 23/05/2017. 20. Apelação, interposta pela impetrante, que se dá provimento para afastar a litispendência firmada na r. sentença e, acerca do mérito, julgar procedente o pedido e determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para autorizar a respectiva compensação, respeitada a modulação fixada no RE 574.706 e nos termos da legislação de regência. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004814-82.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: ADAR INDUSTRIA , COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, ADAR INDUSTRIA , COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, ADAR INDUSTRIA , COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, AVANTI INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, AVANTI INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, AVANTI INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, AVANTI INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, FATEX INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO LTDA, FATEX INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO LTDA, FATEX INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO LTDA, FATEX INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO LTDA Advogado do(a) APELANTE: LEINER SALMASO SALINAS - SP185499-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004814-82.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: ADAR INDUSTRIA , COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, ADAR INDUSTRIA , COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, ADAR INDUSTRIA , COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, AVANTI INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, AVANTI INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, AVANTI INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, AVANTI INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, FATEX INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO LTDA, FATEX INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO LTDA, FATEX INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO LTDA, FATEX INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO LTDA Advogado do(a) APELANTE: LEINER SALMASO SALINAS - SP185499-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, . DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Cuida-se de mandado de segurança em que se pretende ver excluída da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS, bem como que seja reconhecido o direito à respectiva compensação quinquenal. O MM. Juízo a quo reconheceu, de ofício, a litispendência deste feito com o processo nº 0000385-15.2007.403.6000 e, em consequência, extinguiu o feito, sem resolução de mérito, nos termos dos artigos 337, § 3º, e 485, inciso V, ambos do CPC, denegando, desse modo, a segurança pleiteada. Irresignada, apelou a impetrante, sustentando, em apertada síntese, a não ocorrência de litispendência, alegando que os respectivos processos guardam pedidos de natureza distintas, notadamente no que atine à edição da Lei nº 12.973/14, pugnando pelo afastamento da litispendência e que, caso este Tribunal entenda possível, seja apreciado, desde logo, o mérito da ação ou, subsidiariamente, que seja anulada a r. sentença, determinando novo julgamento na primeira instância. Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento. Manifestação do Ministério Público, pelo prosseguimento do feito. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004814-82.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: ADAR INDUSTRIA , COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, ADAR INDUSTRIA , COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, ADAR INDUSTRIA , COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, AVANTI INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, AVANTI INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, AVANTI INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, AVANTI INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, FATEX INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO LTDA, FATEX INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO LTDA, FATEX INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO LTDA, FATEX INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO LTDA Advogado do(a) APELANTE: LEINER SALMASO SALINAS - SP185499-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, . DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Nos termos do artigo 337, inciso VI, parágrafos 1º, 2º e 3º do CPC, dá-se litispendência quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, definindo que uma ação é idêntica à outra quando possui as mesmas partes, causa de pedir e pedido, podendo esta irregularidade ser conhecida de ofício pelo magistrado, por força do § 5º daquele mesmo artigo. Não há, portanto, litispendência deste feito com o mandado de segurança nº 0000385-15.2007.403.6000 , considerando que a impetrante pretende seja analisada a questão sob a égide da legislação superveniente ao ajuizamento daquela outra demanda. Com efeito, naqueles autos o pedido consiste na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, todavia no contexto normativo em que regulamentada a matéria pela Lei nº 9.718/98, assim como nas Leis de nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Na presente ação, por outro lado, nada obstante também se pretenda a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o contexto normativo dispensado à matéria refere-se à Lei nº 12.973/2014, que ao prever expressamente a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, introduziu norma jurídica diversa daquela anteriormente questionada. Portanto, ainda que se pretenda a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, busca-se, na verdade, períodos de tempo distintos, diante da nova incidência normativa a qual instaurou nova relação jurídica, razão pela qual não há falar em litispendência - nesse exato sentido, esta C. Turma julgadora na AC 5000927-78.2017.4.03.6105, de minha Relatoria, j. 07/12/2018, p. 14/12/2018. Não se pode pretender que uma decisão, proferida em determinado contexto legislativo, alcance relação jurídica distinta instaurada sob outra norma jurídica, ainda que a tese discutida seja semelhante. Por outro lado, anote-se por oportuno, que o C. Supremo Tribunal Federal tem entendimento firmado no sentido de que as decisões por ele proferidas não subtrai a faculdade de correção legislativa pelo legislador. Portanto, entender de modo diverso, subtrairia do legislador a possibilidade de editar leis ordinárias ou emendas constitucionais acerca de assunto objeto de pronunciamento judicial. A propósito, os seguintes julgados do C. Supremo Tribunal Federal, verbis: “RECLAMAÇÃO – PRETENDIDA SUBMISSÃO DO PODER LEGISLATIVO AO EFEITO VINCULANTE QUE RESULTA DO JULGAMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DOS PROCESSOS DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE – INADMISSIBILIDADE – CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE O LEGISLADOR EDITAR LEI DE CONTEÚDO IDÊNTICO AO DE OUTRO DIPLOMA LEGISLATIVO DECLARADO INCONSTITUCIONAL, EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO, PELA SUPREMA CORTE – INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO, NESSE CONTEXTO, DO INSTRUMENTO PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSOS E AÇÕES JUDICIAIS EM GERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O efeito vinculante e a eficácia contra todos (‘erga omnes’), que qualificam os julgamentos que o Supremo Tribunal Federal profere em sede de controle normativo abstrato, incidem, unicamente, sobre os demais órgãos do Poder Judiciário e os do Poder Executivo, não se estendendo, porém, em tema de produção normativa, ao legislador, que pode, em consequência, dispor, em novo ato legislativo, sobre a mesma matéria versada em legislação anteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo, ainda que no âmbito de processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, sem que tal conduta importe em desrespeito à autoridade das decisões do STF. Doutrina. Precedentes. Inadequação, em tal contexto, da utilização do instrumento processual da reclamação.” (Rcl 13.019 AgR/DF, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, j. 19/02/2014, DJe 12/03/2014) “INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei estadual. Tributo. Taxa de segurança pública. Uso potencial do serviço de extinção de incêndio. Atividade que só pode sustentada pelos impostos. Liminar concedida pelo STF. Edição de lei posterior, de outro Estado, com idêntico conteúdo normativo. Ofensa à autoridade da decisão do STF. Não caracterização. Função legislativa que não é alcançada pela eficácia erga omnes, nem pelo efeito vinculante da decisão cautelar na ação direta. Reclamação indeferida liminarmente. Agravo regimental improvido. Inteligência do art. 102, § 2º, da CF, e do art. 28, § único, da Lei federal nº 9.868/99. A eficácia geral e o efeito vinculante de decisão, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, só atingem os demais órgãos do Poder Judiciário e todos os do Poder Executivo, não alcançando o legislador, que pode editar nova lei com idêntico conteúdo normativo, sem ofender a autoridade daquela decisão” (Rcl 2.617 AgR/MG, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 23/02/2005, DJ 20/05/2005) Deveras, a Lei nº 12.973/2014 alterou o conceito contido no art. 12 do Decreto nº 1.598/1977, que trata da legislação do Imposto de Renda e, ainda, modificou a redação do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, para determinar que a base de cálculo do PIS/COFINS corresponderá justamente à receita bruta prevista no mencionado artigo 12. Assim, com essa nova redação, ficou expressamente estabelecido que a receita bruta engloba, além do produto da venda de bens em conta própria e do preço dos serviços, o resultado auferido nas operações de conta alheia, as receitas da atividade principal da empresa e os tributos incidentes sobre a receita bruta (ICMS e ISS). Portanto, com a edição da Lei nº 12.973/2014, o contribuinte que pretender a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e Cofins a partir de 2015 terá que entrar com ação judicial questionando a nova lei, visto que as ações anteriores estão fundamentadas em lei anterior, a qual não previa expressamente a inclusão, na receita bruta, o valor dos tributos nela incidentes. De rigor, assim, a reforma da sentença recorrida, para o fim de afastar a decretação de litispendência. Vencida a preliminar, e estando o processo apto para julgamento, nos termos do artigo 1.013, § 3º, inciso I, do CPC, uma vez que se trata de tópico já exaustivamente analisado por esta E. Corte, seguindo entendimento já firmado pelo C. STF, contando, ainda, com a regular manifestação das partes, passo ao exame do mérito. Sobre a questão de fundo, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." Cumpre anotar, ainda, que em julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a