Exclusão de ISS. Base de cálculo de PIS e COFINS. Possibilidade. Aplicação do tema 69 do STF. Medida de urgência deferida. Provimento do recurso

Ementa

EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DE ISS. BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 69 DO STF. MEDIDA DE URGÊNCIA DEFERIDA. PROVIMENTO DO RECURSO. I. Caso em exame 1. Agravo de instrumento interposto por Ecoparque Juazeiro do Norte S.A. em face de decisão exarada na origem, no âmbito de mandado de segurança impetrado em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Juazeiro do Norte/CE, no qual foi indeferido o pedido liminar que autorizasse a impetrante a deixar de "incluir o ISS incidente em suas operações na base de cálculo do PIS e da COFINS que vier a apurar após a concessão da liminar em seu favor, suspendendo-se a exigibilidade de tais valores, com amparo no inciso IV, do artigo 151 do CTN, salvaguardando-as de autuações fiscais em razão do procedimento efetivado". 2. Segundo consta da decisão, "o perigo na demora não está caracterizado no caso, uma vez que o impetrante não trouxe qualquer elemento fático que leve a crer pela ineficácia da medida ao final", de modo que " a natureza da pretensão, que abrange valores retroativos de cinco anos, revela uma situação consolidada no tempo, o que mitiga o caráter de urgência para a alteração imediata da forma de recolhimento". Além disso, a via mandamental comporta cumprimento fiel pela Administração, caso concedida a segurança requestada. 3. Defende a agravante, em síntese, que: i) a lógica insculpida no Tema nº 69/STF deve ser aplicada à espécie, por se tratar o ISS de mero ingresso e não faturamento efetivo; e ii) há violação à capacidade contributiva em virtude do conceito de faturamento adotado pela Fazenda. Sustenta a urgência do provimento em face dos riscos patrimoniais recorrentes. II. Questões em discussão 4. Há uma questão em discussão: possibilidade de concessão de medida de urgência para exclusão de ISS da base de cálculo de PIS/COFINS. III. Razões de decidir 5. Não há ordem de suspensão nacional dos processos em decorrência do Tema nº 118 do STF. Pedido de sobrestamento, formulado em contraminuta, indeferido. 6. Este Colegiado possui entendimento remansoso no sentido de que "a premissa estabelecida pela Suprema Corte - que o ICMS não compõe a receita bruta da empresa, porquanto pertencente ao Estado - deve se estender às demais espécies de tributos incidentes sobre a mesma base de cálculo e que o contribuinte não exerce a titularidade, como é o caso do ISS" (Apelação Cível nº 08120826120244058100, Rel. Des. Fed. Rubens de Mendonça Canuto Neto, 4ª Turma, julgado em 12.08.2025). No mesmo sentido, dentre outros: Apelação / Remessa Necessária nº 08015352920244058401, Rel. Des. Fed. Rubens de Mendonça Canuto Neto, 4ª Turma, julgado em 22.07.2025. 7. No tocante ao Tema nº 634/STJ ("o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS"), o julgamento do Tema nº 69/STF é posterior a ele, devendo ser afastada a fundamentação infraconstitucional pelo overruling. 8. A modulação de efeitos do Tema nº 69 do STF não alcança esta demanda, uma vez que ela foi ajuizada em 2026, devendo ser observado o quinquênio prescricional. Quanto à urgência, é plausível a alegação segundo a qual a cobrança pode causar prejuízo contínuo ao funcionamento da empresa, especialmente diante de sua recorrência. IV. Dispositivo 9. Agravo de instrumento provido para deferir o pedido liminar e, em caráter provisório, reconhecer o direito à exclusão do ISS das bases de cálculos de PIS/COFINS, no quinquênio anterior à impetração, devendo a autoridade fiscal se abster de quaisquer autuações, ajuizamento de ações ou quaisquer medidas restritivas em desfavor da agravante que sejam decorrentes de tal incidência.