Concurso público. Cotas raciais. Subjetividade na heteroidentificação. Autonomia administrativa. Validade da avaliação da comissão de verificação

Ementa

EMENTA ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. SUBJETIVIDADE NA HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA. VALIDADE DA AVALIAÇÃO DA COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO. APELAÇÕES PROVIDAS. 1. Trata-se de duas apelações cíveis interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS - UFAL, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Alagoas, que, em Mandado de Segurança, concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora mantivesse a inscrição do impetrante na condição de cotista, nos termos da sua autodeclaração. 2. Em suas razões recursais, o Ministério Público Federal sustenta, em síntese: (i) a inadequação da via mandamental, por ausência de direito líquido e certo e necessidade de dilação probatória; (ii) a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir a banca de heteroidentificação ou interferir no mérito administrativo do certame; (iii) a existência de contradições na própria tese autoral e no laudo antropológico apresentado, o que afastaria a certeza necessária ao mandado de segurança; (iv) a inexistência de direito à realização de banca complementar presencial, tendo a decisão administrativa sido devidamente motivada com base em critérios fenotípicos previstos no edital; (v) a legitimidade e capacidade técnica da banca de heteroidentificação para avaliação das cotas raciais; e (vi) a impossibilidade de aproveitamento de validações raciais realizadas em certames anteriores, em razão de vedação expressa do edital. 3. Por sua vez, a Universidade Federal de Alagoas, em síntese: (i) a legalidade da atuação administrativa e a ausência de vícios no procedimento de heteroidentificação, afirmando que o candidato não comprovou o preenchimento dos requisitos editalícios para concorrência às cotas raciais; (ii) a autonomia universitária para definir regras e critérios dos processos seletivos, em conformidade com a Constituição e a legislação educacional; (iii) a impossibilidade de flexibilização das normas editalícias, sob pena de violação aos princípios da legalidade, isonomia e igualdade de acesso ao ensino; (iv) a vedação à intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo e na avaliação fenotípica realizada pela banca de heteroidentificação; (v) a inexistência de vinculação entre decisões tomadas em certames distintos, por se tratar de avaliações autônomas e contextualizadas; e (vi) a soberania da banca examinadora em cada concurso, cuja decisão somente poderia ser afastada em caso de flagrante ilegalidade, o que não ocorreria no caso concreto. 4. No caso dos autos, o recorrido se inscreveu no Concurso Público realizado pela Universidade Federal de Alagoas, por meio da Fundação Universitária de Desenvolvimento de Extensão e Pesquisa (Edital nº 17, de 20/5/24), para concorrer a vaga para o cargo de Assistente em Administração, na condição de optante pela reserva de vagas para pessoas pardas. Ocorre que, em sede de exame de heteroidentificação pela Banca de Verificação e Validação da Autodeclaração Étnico-racial (heteroidentificação), datado de 16/10/2024, a autodeclaração étnico-racial do recorrido foi revista sob o entendimento de que ele não apresentaria conjunto fenotípico compatível com o de pessoa negra parda, tendo sido considerados, para tanto, aspectos como tonalidade clara da pele, cabelos lisos e traços faciais finos. Confira-se: "O/A candidata/o JURENALDO FERNANDES DA SILVA JUNIOR não possui o conjunto de características fenotípicas de pessoa negra parda, pois possui cor de pele clara, cabelos lisos e traços do rosto finos. Tomados esses traços fenotípicos em seu conjunto, o/a candidato/a não é lido/a socialmente como pessoa negra parda. Prevalece, para a heteroidentificação, o conjunto de características negróides visivelmente inscritas no corpo do/a candidato/a, uma vez que são tais características que estigmatizam e dão base ao preconceito de marca e à discriminação pela aparência no Brasil. Apesar da autocompreensão do/a candidato/a acerca de si mesmo ser de pessoa negra parda, a identidade racial não depende apenas da percepção individual sobre si, mas da confirmação pelo grupo ao qual se declara. Destaque-se que as ações afirmativas são instrumentos, direcionados para as minorias sociais, que objetivam a promoção da igualdade material ou substancial. Destarte, verifica-se que o/a candidato/a não é socialmente reconhecido/a como pessoa negra, pois possui um conjunto de características fenotípicas do grupo racial não negro. Assim, a banca, na conformidade do EDITAL nº 41/2024 - PROGEP/UFAL, indefere a autodeclaração apresentada." (grifos nossos). Mesmo em sede de recurso administrativo interposto perante a Comissão Recursal do Núcleo de Estudos Afrobrasileiros e Indígenas da UFAL, restou mantida a posição anterior. 5. A controvérsia recursal cinge-se à análise: (i) da alegada inadequação da via mandamental, diante da suposta ausência de direito líquido e certo e da necessidade de dilação probatória; (ii) da possibilidade de intervenção do Poder Judiciário no procedimento de heteroidentificação e nos critérios fenotípicos adotados pela banca examinadora; (iii) da legalidade da revisão da autodeclaração étnico-racial do recorrido e da suficiência da motivação apresentada pela comissão de heteroidentificação. 6. Inicialmente, no que diz respeito à adequação da via eleita, nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, o mandado de segurança é instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo, quando este for violado ou ameaçado por ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de funções públicas. Trata-se de remédio constitucional de caráter excepcional, que exige prova pré-constituída, não admitindo dilação probatória. No caso dos autos observa-se que a matéria em debate é essencialmente documental eis que o impetrante busca a comprovação de sua condição de cotista com base em provas pré-constituídas, a saber: fotos, vídeos e documentos. 7. Acerca do tema cotas em concursos públicos, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41/DF, não apenas declarou constitucional a Lei 12.990/2014, como também reconheceu ser legítima a adoção de procedimento de verificação (heteroidentificação) da autodeclaração do candidato, com o fim de qualificar alguém como pessoa negra/parda. Assim, embora seja presumida a boa-fé do candidato e constitua a autodeclaração o principal pressuposto para o enquadramento na condição de pessoa negra/parda, a Lei nº 12.990 e normativos subsequentes (tais como o Decreto nº 9.027/2017 e a Instrução Normativa nº 3/2016 da Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho - Segrt/MP) permitem a verificação da veracidade da autodeclaração por meio, por exemplo, de comissões de heteroidentificação. Nesse contexto, traduz-se a heteroidentificação em procedimento complementar à autodeclaração, a ser realizado, por exemplo, pela exigência de: a) autodeclaração presencial perante a comissão do concurso; b) apresentação de fotos pelos candidatos; c) formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração. Em todas essas hipóteses, a finalidade do procedimento é a de confirmar se a pessoa autodeclarada como parda realmente corresponde à definição racial utilizada nas políticas de ações afirmativas, as quais são motivadas por um dever de reparação histórica contra circunstâncias que indicam um racismo estrutural na sociedade brasileira. 8. Por seu turno, no que toca à diretriz a ser seguida pela Administração no procedimento de heteroidentificação, para efeito de confirmar a qualificação de determinado candidato como pessoa parda em concurso público, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC 41/DF, elegeu o critério do fenótipo, a partir da consideração de que "o preconceito no Brasil parece resultar, precipuamente, da percepção social, muito mais do que da origem genética" (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017). Diante desse cenário em que avaliadas características típicas aparentes de cada candidato (a), com a finalidade de definir se ele (a) se identifica socialmente como pessoa parda e, nessa condição, vítima - ainda que em potencial - de marginalização e/ou privação de oportunidades profissionais (assim como em diversas esferas da vida), não há como se afastar completamente algum grau de subjetividade no exame, sendo razoável que, na avaliação a partir do critério fenotípico, "se levem em conta fatores inerentes à composição social e às percepções dominantes em cada localidade" (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017). Dessa forma, não se mostram relevantes, para efeito de ser reconhecida a prevalência da autodeclaração do (a) candidato (a), aspectos como ancestralidade e carga genética ou mesmo a circunstância de ter sido a ele (a) reconhecida a condição de pessoa parda em certame organizado por outra instituição, sediada em localidade diversa. Não se olvide que, notadamente em se considerando o grau de miscigenação da sociedade brasileira, quando mais branda for a análise a partir do critério fenotípico, maior a probabilidade de a cota não estar servindo às pessoas verdadeiramente vítimas de preconceito ou perda de oportunidades sociais em razão da aparência. 9. Desse modo, em que pesem os fundamentos constantes da sentença recorrida: 1) não se identifica ilegalidade no procedimento (em si) de heteroidentificação; 2) na espécie, a decisão da Comissão de Heteroidentificação foi fundamentada, tendo sido respeitados aspectos relativos à dignidade da pessoa humana e à garantia do contraditório; 3) o critério avaliativo da Comissão de Heteroidentificação é o fenotípico, o qual tem em conta características físicas aparentes que indiquem que o candidato se identifica socialmente como pessoa parda, não se baseando em ancestralidade; 4) a diretriz segundo a qual, a dúvida acerca da condição autodeclarada milita em favor do candidato, não serve como orientação de julgamento pelos órgãos do Poder Judiciário, em substituição ao próprio mérito administrativo. Não tendo sido demonstrada a ocorrência de ilegalidade patente a macular a decisão da Comissão de Heteroidentificação, não compete ao Judiciário suprir a referida decisão para aferir se o candidato possui fenótipo apto a incluí-lo entre os beneficiários da política afirmativa, pois caso assim agisse estaria realizando controle de mérito sobre o ato administrativo, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. A propósito, por esses e outros fundamentos é que, a linha jurisprudencial seguida no âmbito da Sétima Turma julgadora deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região é no sentido de que, ausente manifesto equívoco, deve prevalecer a conclusão da Comissão de Heteroidentificação (Processo: 08033819820234050000, Agravo de Instrumento, Desembargador Federal Leonardo Augusto Nunes Coutinho, 7ª Turma, Julgamento: 18/07/2023). 10. Apelações providas para denegar a segurança. Sem honorários advocatícios por se tratar de mandado de segurança.