Com efeito, convém destacar a obrigação constitucional do Estado em garantir acesso à educação infantil, em creche e pré-escola, insculpida nos arts. 208…

Ementa

Com efeito, convém destacar a obrigação constitucional do Estado em garantir acesso à educação infantil, em creche e pré-escola, insculpida nos arts. 208, inc. IV, e 211, ambos da Carta Magna: "Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: (...) IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;" "Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino. (...) §2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil." No mesmo sentido, disciplina o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) no seu art. 53, incs. I e V, e art. 54, inc. IV, e §2º: "Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; (...) V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência. Parágrafo único. É direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da definição das propostas educacionais. "Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: (...) IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; (...) § 2º O não oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente." Desse modo, o Estado detém o dever constitucional de garantir o acesso da criança de zero a cinco anos a creche da rede pública, porquanto se trata de direito fundamental básico e de prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Carta Magna. Nesse aspecto, tanto a Emenda Constitucional nº 59/2009 como a Lei Federal nº 9.394/1996 não afastam a obrigatoriedade constitucional da municipalidade garantir o acesso da criança de zero a cinco anos a creche de rede pública, razão pela qual é desinfluente a alegação de prevalência da Lei nº 9.394/1996 frente ao ECA. De outro vértice, não há espaço para o julgamento acerca da pertinência ou não da concessão da vaga, através de ponderação relativa aos princípios de igualdade, proporcionalidade e razoabilidade levantados pela municipalidade apelante. Tampouco é permitido condicionar a garantia da vaga a critérios de ordem orçamentária, estrutural ou administrativa, visto que, conforme ressaltado anteriormente, cuida-se de direito fundamental de prioridade absoluta da impetrante e, ao mesmo tempo, de dever de índole constitucional atribuído ao Estado. O acesso à creche e pré-escola é direito subjetivo público, ao qual cabe ao município recorrente garanti-lo, conforme pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 208, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ATENDIMENTO DE CRIANÇAS ATÉ CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS: DIREITO SUBJETIVO PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO." (RE 554075 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 30/6/2009, DJe-157 DIVULG 20-8-2009 PUBLIC 21-8-2009 EMENT VOL- 02370-08 PP-01716). Ainda, com relação aos parâmetros previstos na Deliberação nº 02/2007 do Conselho Municipal de Educação de Londrina, não demonstrado concretamente que a inclusão dos recorridos violará o referido regulamento, bem como acarretará em prejuízo à ordem pedagógica, motivo pelo qual a insurgência não comporta acolhimento. Outrossim, quanto à responsabilidade em conjunto da família e do Estado, a questão não guarda pertinência com a matéria em testilha, pois a Carta Magna no seu art. 208, inc. IV, determinou expressamente ao Estado, e não a família, o dever de garantir a educação infantil por meio de acesso à creche e pré-escola. Por sua vez, a suposta ofensa ao princípio da isonomia e igualdade não merece amparo, visto que deve ser garantida a todas as crianças da municipalidade o acesso à creche e pré-escola, sendo a lista de espera situação que evidencia a necessidade de atuação prioritária e concreta. Logo, descabida a impossibilidade de garantir o acesso em razão da lista de espera, conforme alegado pelos recorrentes, pois quem deu causa a lista foi a própria municipalidade, inobservando a determinação constitucional de prioridade absoluta nas políticas voltadas as crianças e adolescentes, não podendo se valer de tal situação para permanecer em flagrante desobediência aos ditames constitucionais de proteção integral e acesso à educação. Nessa perspectiva, conquanto a prerrogativa de formular políticas públicas caiba às Funções Estatais Legislativa e Executiva, nada impede o Poder Judiciário de determinar a sua concretização, sobremodo nas hipóteses de constatada omissão ilegal dos órgãos competentes, evitando-se o comprometimento da eficácia dos direitos sociais garantidos pela Lei Maior. Pelo contrário, se a Administração não dá cumprimento a mandamento constitucional de eficácia plena, vulnerando o conceito de mínimo existencial da pessoa, é admitida a intervenção do Poder Judiciário para corrigir a ilegalidade, não configurando ingerência indevida capaz de afrontar o princípio da separação dos poderes, pois tal situação se insere na sistemática de freios e contrapesos, concebido pelo constituinte originário, de forma a garantir a harmonia entre os Poderes. Nesse contexto, colaciono precedentes do Supremo Tribunal Federal: RE 554075 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 30/6/2009, DJe-157 DIVULG 20-8- 2009 PUBLIC 21-8-2009 EMENT VOL-02370-08 PP-01716; ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/8/2011, DJe-177 DIVULG 14-9-2011 PUBLIC 15-9-2011 EMENT VOL- 02587-01 PP-00125. No mesmo sentido, é o entendimento adotado por esta Câmara Cível: TJPR - 6ª C.Cível - AI n° 1.412.346-1 - Rel. Clayton de Albuquerque Maranhão - J. 09/11/2015; TJPR - 6ª C.Cível - AC n° 1.420.044-7 - Curitiba - Rel.: Roberto Portugal Bacellar - Unânime - J. 27.10.2015. Destarte, a negativa administrativa de acesso à vaga em creche pela municipalidade configura ofensa ao direito líquido e certo da impetrante, o que denota o acerto da sentença recorrida, desmerecendo modificação em sede de reexame necessário. Por fim, quanto ao prequestionamento, descabida a pretensão, pois o mesmo não é um requisito formal, mas eminentemente material , cuja análise incumbe às Instâncias Extraordinárias. Prequestionar, para fins de se viabil izar a interposição dos recursos de estrito direito, significa discutir concretamente a aplicação do dispositivo, assim como a sua influência na decisão judicial. Dessa forma, a necessidade de prequestionamento não pode ser suprida mediante a menção meramente formal a um elenco de dispositivos normativos, sem a correspondente dedução de uma pretensão recursal a eles correlata. Por outro lado, a análise do efetivo prequestionamento incumbe às Instâncias Extraordinárias, de sorte que a esta Instância Ordinária não cumpre manifestar-se acerca do famigerado prequestionamento, cabendo tão somente enfrentar as teses jurídicas desenvolvidas concretamente pela parte. DIANTE DO EXPOSTO, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO à apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE LONDRINA E OUTRA, bem como de CONHECER do reexame necessário, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos. III - DECISÃO. Acordam os integrantes da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento à apelação, bem como manter a sentença em sede de reexame necessário. Participaram da sessão e acompanharam o voto do Relator os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Roberto Portugal Bacellar e Lilian Romero. Curitiba, 16 de maio de 2017. (assinado digitalmente) Des. Andersen Espínola Relator APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO Nº 1.640.666-3, ORIGINÁRIOS DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE LONDRINA. APELANTES: MUNICÍPIO DE LONDRINA E OUTRA. APELADA: SOPHIA CAMILA CAMPOS DA SILVA, representada por LOUISE MIRIAN AUGUSTO SILVA. RELATOR: DES. CARLOS EDUARDO ANDERSEN ESPÍNOLA. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO - NORMAS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS QUE ASSEGURAM O DIREITO À EDUCAÇÃO - PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE - AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE PELA ADMINISTRAÇÃO - DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO - ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE - SUPOSTA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA IGUALDADE - DESCABIMENTO - SE A MUNICIPALIDADE DEU CAUSA À LISTA DE ESPERA, NÃO PODE SE VALER DE TAL SITUAÇÃO PARA INOBSERVAR OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL - OFENSA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE CONFIGURADA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. VISTA, relatada e discutida a matéria destes autos de Apelação Cível e Reexame Necessário nº 1.640.666-3, originários da 1ª Vara de Infância e Juventude do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Londrina, nos quais figuram, como apelantes, MUNICÍPIO DE LONDRINA e SECRETÁRIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE LONDRINA, e, como apelada, SOPHIA CAMILA CAMPOS DA SILVA. I - RELATÓRIO. Cuida-se de apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE LONDRINA e SECRETÁRIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE LONDRINA contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Infância e Juventude do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Londrina, nos autos de "mandado de segurança" n° 0040847-25.2016.8.16.0014 (Projudi), na qual foi concedida a segurança pleiteada pela ora recorrida, in verbis: "III - DISPOSITIVO Ante ao exposto, CONCEDO A SEGURANÇA ao(à)(s) impetrante(s) supramencionado(a)(s), nos termos do artigo 487, inc. I do Código de Processo Civil, para o fim de determinar à parte requerida que matricule o(a)(s) infante(s) em Centro de Educação do Município preferencialmente próximo de sua residência, condicionada à frequência mínima bimestral de 75% (setenta e cinco por cento), sob pena de perda da vaga, que imediatamente será disponibilizada a criança pendente em fila de espera." SIC - mov. 36.1. Nas suas razões (mov. 48.1), os apelantes aduzem, em resenha: (a) a inexistência de obrigatoriedade de disponibilizar vaga em creche, ante a alteração na Lei Federal nº 9.394/1996, promovida pela Lei nº 12.796/2013, e a promulgação da Emenda Constitucional nº 59/2016; (b) não restou caracterizado direito líquido e certo, bem como ausência de direito público subjetivo; (c) a impossibilidade de atendimento, sob pena de configurar prejuízo de ordem pedagógica, nos termos da Deliberação nº 02/2007 do Conselho Municipal de Educação de Londrina; (d) que compete em conjunto ao Estado e Família o dever de educação; (e) a inobservância da lista de espera implicará em violação aos princípios da isonomia e da igualdade; (f) a ofensa ao princípio da separação de poderes e; (g) o prequestionamento dos arts. 5º, caput, 37, caput, 195, §4º, 208, 211, §1º, e 240, todos da Constituição Federal; arts. 4º, 5º, 6º e 11, inc. V, da Lei Federal nº 9.394/1996; arts. 2º, §1º, e 4º, ambos do Decreto- Lei nº 4.657/1942; e art. 54, inc. IV, da Lei Federal nº 8.069/1990. Em ato contínuo, oportunizada a apresentação de contrarrazões, o que restou atendido pela recorrida em mov. 53.1. Por seu turno, manifestou-se a Procuradoria- Geral de Justiça às fls. 10/13-TJ. É o relatório do que mais interessa, na oportunidade. II - VOTO (FUNDAMENTAÇÃO). Inicialmente, verifica-se que a sentença foi prolatada em 20 de outubro de 2016 (mov. 36.1), portanto, na vigência do Código de Processo Civil de 2015. Dito isso, presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso ofertado, assim como recebo o reexame necessário, nos termos do art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009. Assim, busca a impetrante, representada por sua genitora, a matrícula num CMEI próximo a residência, o que foi negado administrativamente pela municipalidade.