13ª Câmara de Direito Criminal

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. DENÚNCIA ANÔNIMA DESACOMPANHADA DE DILIGÊNCIAS PRÉVIAS APTAS A CONFERIR-LHE LASTRO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. CONSENTIMENTO NÃO COMPROVADO COMO LIVRE, CONSCIENTE E INFORMADO. PROVA ILÍCITA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS AUTÔNOMOS APTOS A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO. I. CASO EM EXAME Apelações criminais interpostas pela defesa e pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra sentença que condenou o réu pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A defesa suscita a nulidade das provas obtidas mediante busca no estabelecimento comercial, por ausência de consentimento válido para o ingresso policial; requer, ainda, manifestação sobre a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal e revisão da dosimetria. O Ministério Público pleiteia a determinação do regime inicial semiaberto, considerando a quantidade e a diversidade dos entorpecentes apreendidos. No estabelecimento foram apreendidos 1.505,04g de maconha, 350,78g de cocaína, 11,84g de haxixe, 5ml de maconha-dry e balança de precisão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o ingresso de policiais civis no estabelecimento comercial, sem mandado judicial e mediante suposto convite formulado pelo acusado, ocorreu com consentimento válido e fundamento em circunstâncias objetivas que autorizavam a mitigação da garantia da inviolabilidade domiciliar; e (ii) estabelecer se, reconhecida a ilicitude do ingresso, as provas dele decorrentes devem ser desentranhadas e se remanescem elementos autônomos aptos a sustentar a condenação. III. RAZÕES DE DECIDIR O estabelecimento comercial explorado pelo acusado está abrangido pela proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar, seja como espaço de atividade laboral, seja como recinto equiparado a domicílio, conforme a proteção conferida pelo art. 5º, XI, da Constituição Federal e pelo entendimento firmado no STF, RE 603.616/RO, Tema 280. A denúncia anônima sobre suposta prática de tráfico, desacompanhada de diligências investigativas prévias aptas a conferir-lhe lastro objetivo, não constitui, por si só, fundada razão suficiente para autorizar o ingresso policial sem mandado judicial. A campana realizada no dia dos fatos, com duração aproximada de 30 a 40 minutos, não revelou movimentação típica de mercancia de drogas, tendo os policiais presenciado, apenas, a chegada de veículo do qual foram descarregadas bebidas alcoólicas, circunstância compatível com o funcionamento ordinário do estabelecimento. A posterior localização de entorpecentes no recinto não convalida a ilegalidade do ingresso policial, pois a licitude da diligência deve ser aferida a partir dos elementos disponíveis aos agentes no momento da entrada, e não do resultado posteriormente obtido. O suposto consentimento para o ingresso não foi comprovado de forma livre, consciente e informada, pois o acusado teria convidado o policial a entrar no imóvel, acreditando tratar-se de cliente, tendo os agentes somente se identificado como policiais após ingressarem no local. A alegação de consentimento voluntário não recebeu a confirmação judicial do policial Ricardo Moreira dos Santos Junior, apontado como o agente a quem o acusado teria dirigido o convite, pois ele não foi ouvido em juízo. A prova testemunhal produzida em juízo, especialmente os relatos de Victor Gabriel Romeiro de Souza e Tiago Aparecido Rodrigues, não demonstrou, de forma inequívoca, a voluntariedade da autorização, havendo relato de que os policiais chegaram armados e determinaram que os presentes se deitassem. Ausentes fundadas razões prévias, mandado judicial e consentimento válido e comprovado, o ingresso policial no estabelecimento caracterizou violação à garantia da inviolabilidade domiciliar. A ilicitude do ingresso no local contaminou a apreensão dos entorpecentes e as demais provas que dela direta ou indiretamente derivaram, inclusive a confissão extrajudicial realizada no contexto da diligência, nos termos da teoria dos frutos da árvore envenenada e do art. 157, caput e § 1º, do Código de Processo Penal. Expurgadas as provas contaminadas, não subsistem elementos autônomos e independentes capazes de sustentar, por si só, o juízo condenatório, impondo-se a absolvição com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. A absolvição torna prejudicado o recurso ministerial que busca o estabelecimento de regime inicial mais gravoso de cumprimento da pena. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso defensivo provido. Recurso ministerial prejudicado. Tese de julgamento: 1. O ingresso policial em estabelecimento comercial submetido à proteção da inviolabilidade domiciliar exige mandado judicial, fundada razão prévia que autorize a mitigação da garantia constitucional ou consentimento válido, livre, consciente e informado. 2. Denúncia anônima desacompanhada de diligências prévias aptas a conferir-lhe lastro objetivo não autoriza, por si só, o ingresso policial sem mandado judicial. 3. O ingresso obtido mediante convite dirigido a agente que o morador acreditava ser cliente não configura consentimento válido e informado para a mitigação da inviolabilidade domiciliar. 4. A prova obtida mediante ingresso ilícito e as provas dele direta ou indiretamente decorrentes são inadmissíveis, inexistindo condenação válida quando, afastado o acervo contaminado, não remanescem elementos autônomos suficientes para demonstrar a responsabilidade penal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 157, caput e § 1º, e 386, VII; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput; Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 11.2. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 280; STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; STJ, HC 674.139/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; STJ, RHC 89.853/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas; STJ, AgRg no HC 926.469/SC.

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