Produção de prova testemunhal. Complementação do rol de testemunhas após o momento processual oportuno. Preclusão

Ementa

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. COMPLEMENTAÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHAS APÓS O MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. PRECLUSÃO. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE OITIVA COMO TESTEMUNHAS DO JUÍZO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DA PARTE. PODER INSTRUTÓRIO DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ADITAMENTO DA DENÚNCIA E MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA. POSSIBILIDADE DE INDICAÇÃO DE NOVAS TESTEMUNHAS EM RAZÃO DA MUTATIO LIBELLI. ORDEM DENEGADA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado contra decisão que indeferiu pedido de complementação do rol de testemunhas defensivas e, subsidiariamente, a oitiva das pessoas indicadas como testemunhas do juízo. A defesa sustenta cerceamento de defesa, ao argumento de que a prova testemunhal seria imprescindível à reconstrução dos fatos e à definição de sua capitulação jurídica. No curso da impetração, realizou-se a instrução, houve aditamento da denúncia, com alteração da imputação de tentativa de latrocínio para homicídio qualificado e furto qualificado, em concurso material, e o Juízo originário declinou da competência para a Vara do Tribunal do Júri. O Ministério Público, ao subscrever o aditamento, requereu a intimação das defesas e consignou a possibilidade de nova audiência caso fossem indicadas novas testemunhas. II. Questão em discussão 2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se o indeferimento da complementação extemporânea do rol de testemunhas configura cerceamento de defesa; (ii) saber se as pessoas indicadas pela defesa deveriam ser ouvidas como testemunhas do juízo, com fundamento no poder instrutório previsto no art. 209 do Código de Processo Penal; (iii) saber se a realização da audiência de instrução, o posterior aditamento da denúncia e o deslocamento da competência para o Tribunal do Júri acarretam perda do objeto da impetração; e (iv) saber se, diante da nova conformação processual decorrente da mutatio libelli e da possibilidade de indicação de novas testemunhas, subsiste constrangimento ilegal ou prejuízo concreto à defesa. III. Razões de decidir 3. A complementação do rol de testemunhas após o momento processual próprio submete-se à preclusão, não caracterizando, por si só, cerceamento de defesa o indeferimento da indicação extemporânea, especialmente quando não demonstrado prejuízo concreto decorrente da impossibilidade de produção da prova. 4. A faculdade prevista no art. 209 do Código de Processo Penal constitui poder instrutório atribuído ao magistrado para a busca de esclarecimentos necessários ao julgamento, não se prestando a afastar automaticamente a preclusão decorrente da inobservância, pela parte, do momento adequado para apresentação do rol de testemunhas. A oitiva de testemunha do juízo pressupõe avaliação judicial acerca de sua necessidade para o esclarecimento da causa. 5. A realização da audiência cuja suspensão havia sido postulada torna inexequível apenas a específica tutela cautelar destinada a impedir a prática daquele ato, mas não conduz, por si só, à perda integral do objeto do habeas corpus, uma vez que o pedido principal também compreende a cassação da decisão que recusou a produção da prova testemunhal. 6. O posterior aditamento da denúncia e a declinação da competência para a Vara do Tribunal do Júri modificaram substancialmente o quadro processual. A mutatio libelli enseja manifestação defensiva sobre o aditamento e admite a indicação de novas testemunhas, tendo o próprio Ministério Público requerido a realização de nova audiência caso as defesas exerçam essa faculdade. 7. Nesse contexto, inexiste constrangimento ilegal atual a ser reparado pela via do habeas corpus, pois eventual necessidade de produção de nova prova testemunhal poderá ser submetida ao juízo competente no âmbito da nova conformação processual, não se evidenciando prejuízo concreto à ampla defesa ou ao contraditório. IV. Dispositivo e tese 8. Ordem denegada. Tese de julgamento: "1. O indeferimento da complementação extemporânea do rol de testemunhas não configura cerceamento de defesa quando ausente demonstração de prejuízo concreto. 2. O art. 209 do Código de Processo Penal atribui ao magistrado poder instrutório para determinar a oitiva de testemunhas que considere necessárias, não conferindo à parte direito subjetivo à superação da preclusão mediante a qualificação das pessoas indicadas como testemunhas do juízo. 3. A realização da audiência cuja suspensão foi requerida prejudica o pedido cautelar correspondente, mas não implica, isoladamente, perda integral do objeto quando subsiste pedido de cassação da decisão que indeferiu a prova. 4. O aditamento da denúncia com alteração da imputação e a consequente mutatio libelli, acompanhados da possibilidade de indicação de novas testemunhas perante o juízo competente, afastam a existência de constrangimento ilegal atual quando não demonstrado prejuízo concreto à defesa." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 29, 69, 121, § 2º, I, III e IV, e 155, § 4º, IV; CPP, arts. 74, § 1º, 209 e 384.

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