Transexual nas forças armadas (aeronáutica) - Reforma por invalidez permanente - Reincorporação ao serviço ativo - Dignidade humana - Direito a saúde

Ementa

EMBARGOS INFRINGENTES - CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - TRANSEXUAL NAS FORÇAS ARMADAS (AERONÁUTICA) - REFORMA POR INVALIDEZ PERMANENTE - REINCORPORAÇÃO AO SERVIÇO ATIVO - DIGNIDADE HUMANA - DIREITO A SAÚDE - PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO. 1. Tratando-se de Embargos Infringentes ajuizados antes da vigência da Lei 13.105/2015 (Novo CPC), deve-se observar a teoria do isolamento dos atos processuais (arts. 14 e 1046 do Novo CPC) enquanto desdobramento processual da garantia fundamental do ato jurídico perfeito (art. 5º, incs. XXXV, CF/88). 2. A transexual foi reformada com base no art. 108, inciso VI da Lei 6.880/80, que preceitua como hipótese de incapacidade definitiva e permanente para os integrantes das Forças Armadas: "acidente ou doença, moléstia ou enfermidade sem relação de causa e efeito com o serviço militar". 3. A orientação sexual não pode ser considerada incapacidade definitiva, nem acidente ou enfermidade, sob pena de ofender o direito constitucional à Saúde (art. 196, CF/88), o princípio da não discriminação (art. 3º, IV, CF/88) e a própria a dignidade humana (art. 1º, III, CF/88), num dos seus desdobramentos mais sensíveis: o respeito à capacidade dos transexuais de autodeterminarem a sexualidade. 4. Comprovando-se por Perícia Médica Judicial que a embargada encontra-se plenamente apta para o exercício das funções militares em tempos de paz (fls. 431/433 e 482/484), afigura-se ilegal o ato administrativo que a transferiu para a reserva com proventos proporcionais em virtude, única e exclusivamente, da sua condição de transexual. 5. Decretada a nulidade do ato de reforma [Portaria DIRAP nº 2873/1RC (fls. 39)] com efeitos ex tunc, a embargada deve ser reincorporada ao serviço militar ativo, na condição de pessoa do sexo feminino, razão pela qual faz jus a todas as promoções por antiguidade a que teria direito, como se na ativa estivesse, consoante os arts. 59/62 da Lei 6.880/80, bem como tem direito a percepção integral e periódica dos soldos respectivos. 6. A União, por intermédio da Administração Militar, tem o dever jurídico de implementar todas as promoções por antiguidade eventualmente cabíveis no interregno entre a data de publicação da Portaria DIRAP nº 2873/1RC (fls. 39) - 26/09/2000 - e a data em que a parte embargada completou 54 anos [20/07/2014 (fls. 34)] - idade em que seria transferida ex officio para a reserva remunerada, consoante o art. 98, inciso I, alínea c da Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares). 7. A jurisprudência tem entendimento consolidado no sentido da impossibilidade de permanência da militar no imóvel funcional, após a sua transferência para a reserva. Precedentes. Contudo, atendendo ao princípio da boa-fé objetiva processual (art. 5º, Lei 13.105/2015- Novo CPC), deve-se resguardar a legítima expectativa da apelante, que não pode ser prejudicada pelo longo tempo de duração da demanda - que já perdura mais de 14 anos. Assim, dar-se-á a desocupação do imóvel funcional, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da implantação da aposentadoria integral da embargada, descontando-se a taxa de ocupação devida até a efetiva desocupação. 8. Na sucumbência recíproca, quando um dos litigantes fica vencido em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários (art. 86, § único, Novo CPC). Portanto, ficam mantidos os honorários advocatícios no mesmo percentual fixado na decisão embargada (10% sobre a condenação), ante a inexistência de azoes fáticas e jurídicas para a sua alteração (art. 85, § 3º, inciso I, Novo CPC). 9. Embargos Infringentes parcialmente providos.

Temas relacionados

• Decisão: A Seção
• por unanimidade
• julgou parcialmente procedentes os embargos infringentes.