Aposentadoria. Reconhecimento de tempo especial. Conversão em tempo comum. Atividade insalubre

Ementa

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. ATIVIDADE INSALUBRE. INSUFICIÊNCIA DA COMPROVAÇÃO POR DOCUMENTOS EM RELAÇAO A PARTE DOS PERÍODOS POSTULADOS NA INICIAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DO "WRIT". EFICÁCIA DOS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL E COLETIVA QUE NÃO DESCARACTERIZA A ATIVIDADE ESPECIAL DO AGENTE INSALUBRE RUÍDO. DECISÃO DO STF NO ARE Nº 664.335/SC. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Exame recursal da atividade em condições de insalubridade que apanha somente o agente físico ruído, à míngua de apelação do impetrante contra a sentença de 1º grau na parte em que afastou a natureza especial do labor relativamente aos demais agentes descritos na petição inicial e da impossibilidade ainda que teórica de, pela via da remessa oficial, haver reforma em prejuízo da Fazenda Pública (Súmula nº 45 do STJ). 2. O art. 5º, LXIX da Constituição Federal e o art. 1º da Lei nº 12.016/2009 preveem os pressupostos a serem preenchidos para o cabimento do mandamus, a saber: a) proteção do direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data; b) presença de ilegalidade ou abuso de poder; c) que o responsável seja autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público. Para o cabimento do mandado de segurança, portanto, se faz necessária a existência dos pressupostos retromencionados, sob pena de extinção do feito sem análise do mérito, porquanto trata-se de remédio jurídico constitucional, representando uma via estreita, disponível apenas para situações emergenciais; consequentemente, o rito adotado apresenta-se mais célere. Na demonstração do direito líquido e certo a ser amparado pelo writ, este há de ser comprovado de plano, ou seja, no mandado de segurança, por não haver dilação probatória, as provas devem ser juntadas com a petição inicial. 3. O caput do art. 57 da Lei nº 8.213/91 prevê que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme dispuser a lei. Já o seu § 3º registra que a concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado do tempo de trabalho habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. Ressalta-se que anteriormente à Lei nº 9.032/95, a legislação sobre o tema já previa tais requisitos como necessários para fins de caracterização da natureza especial da atividade, consoante infere-se, v.g, das disposições contidas no art. 3º do Decreto nº 53.831/64; art. 3º do Decreto nº 68.230/68; art. 60, § 1º, "a" do Decreto nº 83.080/79 e art. 63, I do Decreto nº 357/91. 4. Conquanto a jurisprudência desta Corte e do STJ seja no sentido de que não há necessidade da exposição ao agente nocivo durante a integralidade da jornada de trabalho, exige-se, conforme previsto no dispositivo de lei citado, que o exercício da atividade laboral em condições especiais seja de forma não ocasional nem intermitente (TRF-1ª Região, AC Nº 00057564320114013814 - STJ, REsp nº 658.016/SC). 5. Infere-se, dessarte, que não basta a exposição a níveis de ruído acima do tolerado pela legislação, é condição sine qua non para a caracterização da natureza especial do trabalho que ele ocorra de forma permanente, não ocasional. Embora o perfil profissiográfico previdenciário de fls. 39/43 informe a exposição do impetrante a níveis de ruído entre 87 dB e 88 dB no período de 01/11/1998 a 17/10/2006, ele é silente relativamente à forma como tal efetivamente ocorreu, se habitual e permanente ou ocasional e intermitente. 6. Logo, o direito invocado na peça de ingresso no que tange ao reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas no período aludido encontra obstáculo na impossibilidade de dilação probatória na ação mandamental, devendo ser reclamado na via processual pertinente, a ordinária, onde é assegurada a livre produção de provas em direito admitidas, possibilitando uma discussão ampla sobre o tema. 7. A emissão do perfil profissiográfico previdenciário - PPP pelo empregador passou a ser obrigatória apenas a partir de 01/01/2004, nos termos da Instrução Normativa/INSS/DC nº 99, de 05/12/2003. No período anterior, os formulários emitidos pelas empresas (SB 40, DISES BE 5235, DSS 8030 e DIRBEN 8030), acompanhados de laudos técnicos, são suficientes para comprovar a exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. 8. Relativamente à utilização de equipamentos de proteção coletiva ou individual, nos termos do § 2º do art. 58 da Lei nº 8.213/91, o Supremo Tribunal Federal concluiu, nos autos do ARE nº 664.335/SC, com repercussão geral, que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". 9. Na decisão mencionada restaram duas teses. A primeira, no sentido de que a eficácia do EPI afasta o reconhecimento da atividade especial. A segunda, na esteira de que, em relação ao ruído, o posicionamento adotado pela TNU na Súmula nº 09 deve prevalecer, ou seja, quando o trabalhador estiver submetido ao agente nocivo ruído, ainda que utilize EPI eficaz, tal circunstância não se mostrará suficiente para afastar o caráter especial da atividade. 10. O Superior Tribunal de Justiça firmou posição, quanto à incidência dos níveis de ruído, que não há como atribuir retroatividade à norma regulamentadora sem expressa previsão legal, sob pena de ofensa ao disposto no art. 6º da LICC, devendo, portanto, ser considerada especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 dB até a edição do Decreto n. 2.171/97, sendo considerado prejudicial após essa data o nível de ruído superior a 90 dB e, a partir da entrada em vigor do Decreto nº 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância de ruído ao agente físico foi reduzido a 85 dB (REsp nº 1.320.470). 11. Comprovação do exercício de atividades especiais no período de 01/09/1981 a 05/03/1997, pois os níveis considerados prejudiciais ultrapassaram o limite de 80 dB, tolerância normativamente prevista para esse agente insalubre. Não há configuração de labor insalubre no período de 06/03/1997 a 31/10/1998, visto que a intensidade do ruído não superou 90 dB. 12. Provimento parcial à apelação do INSS para julgar extinto o processo relativamente ao período de 01/11/1998 a 17/10/2006, nos termos do art. 10 da Lei nº 12.016/2009, visto que ausentes os pressupostos constitucionais e legais do writ. 13. Desprovimento da apelação do impetrante no que tange ao reconhecimento da atividade especial no período de 06/03/1997 a 31/10/1998 e prejuízo do seu exame quanto ao período de 01/11/1998 a 18/11/2003. 14. Segurança parcialmente concedida para reconhecer a natureza especial do período laborado pelo impetrante no período de 01/09/1981 a 05/03/1997, bem como, sendo do seu interesse, o direito de convertê-lo em tempo comum pelo fator 1.4. 15. No mandado de segurança não há condenação em honorários advocatícios, na esteira do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 105/STJ e 512/STF. 16. Restando as partes reciprocamente sucumbentes, condeno o impetrante ao pagamento de 50% das custas processuais, ficando suspensa a execução visto que lhe foram deferidos os benefícios da assistência judiciária. O INSS está isento do pagamento das custas por força de lei. 17. Remessa oficial prejudicada.

Temas relacionados

• Decisão: A Câmara
• por unanimidade
• DEU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO INSS
• NEGOU PROVIMENTO À PARTE DA APELAÇÃO DO IMPETRANTE E DECLAROU PREJUDICADAS PARCELA DA APELAÇÃO DO IMPETRANTE E A REMESSA OFICIAL.