Prescrição. Contribuição previdenciária. Incidência. Auxílio-doença e auxílio-acidente. Folha de salários. Quinze primeiros dias. Aviso prévio indenizado

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. FOLHA DE SALÁRIOS. QUINZE PRIMEIROS DIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-CRECHE. FÉRIAS, ADICIONAL DE FÉRIAS E ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS-EXTRAS. COMPENSAÇÃO. 1. Inicialmente, afastada a preliminar de ausência de interesse de agir (carência de ação), no que tange ao auxílio-acidente, acolhida na sentença, uma vez que se confunde com o mérito da demanda. Cabível o julgamento do mérito, no ponto, com fulcro no art. 515, § 2º, do CPC. 2. Quanto à preliminar de falta de interesse de agir em relação à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas auxílio-creche, abono pecuniário de férias e adicional de férias, suscitada pela Fazenda Nacional, ao argumento de que o art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91 expressamente veda tal incidência, igualmente, rejeitada. 3. Com efeito, em caso similar ao que ora se cuida, esta e. Corte decidiu que: "O simples fato de constar na Lei 8.212/91 que as verbas relativas ao abono de férias e às férias indenizadas não integram o salário-de-contribuição não configura ausência de interesse de agir das impetrantes, uma vez que não elide o não recolhimento da contribuição previdenciária sobre tais verbas". (AC 0000958-65.2008.4.01.3807 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUSA, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.317 de 08/06/2012). Além do mais, está-se diante de pedido de reconhecimento de não incidência, enquanto, por lei, ter-se-ia, no máximo, isenção tributária, que pode ser revogada por lei, enquanto a não incidência constitucionalmente prevista deve ser observada pela lei que instituiu o tributo, sob pena de inconstitucionalidade. 4. Acerca da prescrição do direito de pleitear repetição de indébito dos tributos lançados por homologação, ressalto que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento (RE 566621/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), com aplicação do art. 543-B, do CPC (repercussão geral), com eficácia vinculativa, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/2005, decidindo pela aplicação da prescrição quinquenal para a repetição de indébito, às ações ajuizadas a partir de 09 JUN 2005, que é o caso em apreço. 5. No que tange à matéria de fundo, é indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela empresa ao segurado empregado durante os 15 primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença e/ou auxílio-acidente, uma vez que tal verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial. Diretriz pretoriana consolidada no c. STJ e neste Tribunal. 6. O STF tem entendido que o adicional de 1/3 de férias não integra o conceito de remuneração, não havendo, pois, incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: STF, AI-AgRg nº 603.537/DF, Rel. Min. EROS GRAU, in DJU 30.03.2007; AGA 2007.01.00.000935-6/AM, Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, 8ª T., in DJ 18/07/2008; AC 1998.35.00.007225-1/GO, Rel. Conv. Juiz Fed. Mark Yshida Brandão, 8ª T., in DJ de 20/06/2008; AG nº 2008.01.00.006958-1/MA; Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJ de 20/06/2008, p.208. 7. Há a incidência contribuição previdenciária no que tange às férias. Veja-se: "Cabível a incidência de contribuição previdenciária sobre férias" (in AG nº 2007. 01.00.037564-7/DF, Rel. Conv. Juiz Fed. Rafael Paulo Soares Pinto, 7ª T., in DJ de 09/11/2007). 8. Não incide a contribuição questionada, também, sobre o abono de férias de que tratam os arts. 143 e 144 da CLT, desde que não excedente de 20 (vinte) dias do salário, conforme jurisprudência firmada pelo STJ e por esta Corte. (EEARES 200702808713, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 24/02/2011; AC 200038000445525, JUIZ FEDERAL OSMANE ANTÔNIO DOS SANTOS, TRF1 - OITAVA TURMA, 31/10/2008; AG 2007.01.00.018242-1/DF, Rel. Desembargador Federal Catão Alves, Sétima Turma, DJ de 07/12/2007; AMS 1999.34.00.038300-0/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, Oitava Turma, DJ de 25/01/2008, p. 316; AC 1998.35.00.007225-1/GO, Rel. Conv. Juiz Fed. Mark Yshida Brandão, 8ª T., in DJ de 20/06/2008). 9. No que diz com o salário-maternidade, o eg. STJ já decidiu que "...tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária" (in RESP 215476, rel. Min. Garcia Vieira, 1ª Turma). 10. Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário-de-contribuição. (AC 0020052-98.2000.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Catão Alves, Conv. Juiz Federal Francisco Renato Codevila Pinheiro Filho (conv.), Sétima Turma, e-DJF1 p.679 de 10/09/2010; AG 0002370-35.2010.4.01.0000/MT, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p.239 de 04/06/2010) 11. No que diz com o salário-maternidade, o eg. STJ já decidiu que "...tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária" (in RESP 215476, rel. Min. Garcia Vieira, 1ª Turma). 12. Em relação ao aviso prévio indenizado, não incide contribuição previdenciária sobre tal verba, por não comportar natureza salarial, mas ter nítida feição indenizatória. Precedentes desta Corte de dos Tribunais Regionais Federais da 2ª, 3ª, 4ª e 5ª Regiões. 13. Firmou-se no Colendo STJ e nesta Corte o entendimento no sentido da legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre horas extras dos empregados regidos pela CLT (AGRESP 1210517, MINISTRO HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2011, AgRg no REsp 957.719/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 02/12/2009; AMS 2007.37.00.002199-0/MA, Rel. Juiz Federal Itelmar Raydan Evangelista (conv.), Sétima Turma, e-DJF1 p.542 de 07/11/2008; AC 2002.34.00.040690-7/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, DJ p.61 de 29/09/2006). 14. A compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, nos termos da disposição contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/01), exigência que também alcança as situações em que o STF já tenha declarado a inconstitucionalidade de tributo/contribuição. Precedentes do STJ: (AgRg no REsp 739.039/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 06/12/2007 p. 301). 15. Possibilidade de compensação somente com contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social, nos termos da Lei nº 11.457/07, art. 26, parágrafo único. 16. A compensação poderá se dar com parcelas vencidas e vincendas relativas a contribuições previdenciárias: AMS 2009.36.00.003994-0/MT, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p.184 de 21/05/2010. 17. A correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula nº 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei. No caso, levando-se em conta o período da restituição do indébito, deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1º/01/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). 18. No concernente à limitação da compensação aos limites percentuais estabelecidos pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95, que alteraram o art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91 (30%), quanto às contribuições previdenciárias arrecadadas pelo INSS, é verdade que "...a partir do julgamento do REsp 796.064/RJ, Rel. Min. Luiz Fux (DJe de 10.11.08), a eg. Primeira Seção consolidou o entendimento de que a compensação do indébito tributário, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações impostas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95. Precedentes". (AgRg nos EREsp 830.268/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). Todavia, o pleito de compensação ofertado ocorreu em maio/2013. A revogação do § 3º, do art. 89, da Lei n. 8.212/91 aconteceu com a Medida Provisória 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, que entrou em vigor na data de sua publicação. 19. Nessa linha de raciocínio, considerando que o STJ (AgRg-EREsp nº 546.128/RJ), sob o rito do art. 543-C do CPC, definiu que a compensação se rege pela legislação contemporânea ao ajuizamento da demanda (AC 0032143-52.2006.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.131 de 03/05/2010), não deve ser aplicada a limitação ao caso em tela, haja vista que a ação foi ajuizada em data posterior à revogação do §3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941, de 27 MAI 2009. 20. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial não providas. Apelo da impetrante parcialmente provido.

Temas relacionados

• Decisão: A Turma
• por unanimidade
• negou provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial
• deu parcial provimento ao apelo da impetrante.