Prescrição. Contribuição previdenciária. Incidência. Auxílio-doença e auxílio-acidente. Folha de salários. Quinze primeiros dias

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. FOLHA DE SALÁRIOS. QUINZE PRIMEIROS DIAS. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. VALE-TRANSPORTE. SALÁRIO FAMÍLIA. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADOS. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE E NOTURNO. SALÁRIO-MATERNIDADE. CONTRIBUIÇÃO DE TERCEIROS. COMPENSAÇÃO. 1. Inicialmente, rejeito a preliminar de nulidade do processo, em razão da ausência de citação de litisconsórcios passivos necessários, pois, como bem fundamentou o MM. Juiz a quo: "o pleito relativo à inexigibilidade das exações destinadas a terceiros não implicam em litisconsórcio passivo necessário. Nesse sentido: "Esta Corte Superior já firmou posicionamento no sentido de que o INSS, como agente responsável pela fiscalização e arrecadação da contribuição para o SESC/SENAC, é parte passiva legítima nas ações nas quais se debate a legitimidade da referida exação. (STJ, 1ª TURMA, REsp 605701, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 03/05/2004)." 2. Igualmente rejeito a preliminar de ausência de interesse de agir, uma vez que a própria Fazenda Nacional opõe-se ao reconhecimento do direito pugnado. 3. Ademais, bem explicitou o magistrado sentenciante destacando que: "REJEITO a preliminar de falta de interesse de agir em relação aos pedidos de declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-creche, auxílio-educação, programas de alimentação, abonos expressamente desvinculados, ajuda de custo e abono de férias, uma vez que "o simples fato de constar na Lei nº 8.212/91 que as parcelas em referência não integrariam o salário de contribuição não denota o não recolhimento dos valores em discussão. Além disso, a simples declaração de não incidência da exação em referência não ensejará a sua repetição, sendo necessária a efetiva comprovação de recolhimento indevido quando da realização da compensação tributária, pelo que se constata o manifesto interesse de agir na espécie" (TRF da 1ª Região - AMS 0044559-74.2010.4.01.3800 / MG, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, Oitava Turma, e-DJF1 p.603 de 16/12/2011).". 4. Acerca da prescrição do direito de pleitear repetição de indébito dos tributos lançados por homologação, ressalto que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento (RE 566621/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), com aplicação do art. 543-B, do CPC (repercussão geral), com eficácia vinculativa, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/2005, decidindo pela aplicação da prescrição quinquenal para a repetição de indébito, às ações ajuizadas a partir de 09 JUN 2005, que é o caso em apreço. 5. É indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela empresa ao segurado empregado durante os 15 primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença e/ou auxílio-acidente, uma vez que tal verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial. Diretriz pretoriana consolidada no c. STJ e neste Tribunal. 6. O STF tem entendido que o adicional de 1/3 de férias não integra o conceito de remuneração, não havendo, pois, incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: STF, AI-AgRg nº 603.537/DF, Rel. Min. EROS GRAU, in DJU 30.03.2007; AGA 2007.01.00.000935-6/AM, Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, 8ª T., in DJ 18/07/2008; AC 1998.35.00.007225-1/GO, Rel. Conv. Juiz Fed. Mark Yshida Brandão, 8ª T., in DJ de 20/06/2008; AG nº 2008.01.00.006958-1/MA; Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJ de 20/06/2008, p.208. 7. Veja-se: "Cabível a incidência de contribuição previdenciária sobre férias" (in AG nº 2007. 01.00.037564-7/DF, Rel. Conv. Juiz Fed. Rafael Paulo Soares Pinto, 7ª T., in DJ de 09/11/2007). Contudo, em relação às férias indenizadas, não incide a contribuição questionada, conforme vem decidindo esta egrégia Corte de Justiça Regional: AMS 0015404-60.2009.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Catão Alves, Sétima Turma, e-DJF1 p.165 de 26/11/2010; AC 2007.33.11.006626-5/BA, Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, Oitava Turma, e-DJF1 p.815 de 19/11/2010. 8. Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário-de-contribuição. Inteligência do verbete sumular n.º 310/STJ: "O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição". 9. "O auxílio-creche constitui-se numa indenização pelo fato de a empresa não manter em funcionamento uma creche em seu próprio estabelecimento". (AGTAG nº 2009.01.00.026620-0/BA - Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral - Sétima Turma - e-DJF1 13/11/2009 - pág. 269.) 10. O auxílio educação pago pelo empregador aos seus funcionários, de forma eventual, para aqueles que estivessem freqüentando cursos regulares de 2º e 3º graus, tem natureza tipicamente indenizatória, não se configurando como salário-de-contribuição (Precedente: REsp 953742/SC, Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ-e 10/03/2008). 11. As prestações pagas aos empregados a título de repouso semanal e feriados, possuem cunho remuneratório (e não indenizatório), estando sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. (AC n. 0044567.51.200.4.01.3800/MG, Relator Desembargador Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p.1156). 12. No que diz com o salário-maternidade, o eg. STJ já decidiu que "...tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária" (in RESP 215476, rel. Min. Garcia Vieira, 1ª Turma). 13. No que diz respeito ao aviso prévio indenizado, não incide contribuição previdenciária sobre tal verba, por não comportar natureza salarial, mas ter nítida feição indenizatória. Precedentes desta Corte e dos Tribunais Regionais Federais da 2ª, 3ª e 4ª Regiões. 14. Não incide a contribuição previdenciária também sobre os valores pagos a título de salário-família, em razão do seu caráter previdenciário, e não salarial. (AC 2007.34.00.018064-0/DF, Relator Desembargador Federal Leomar Amorim, Oitava Turma, e-DFJ1 p.344, de 20/11/2009). 15. Em relação ao auxílio-transporte, não incide a exação questionada, porquanto se firmou no c. STJ o entendimento de que: "A ajuda de custo concedida para financiar despesas com transporte, podendo ser paga em vale-transporte ou seu valor correspondente em dinheiro, possui natureza indenizatória". Precedente: STJ, AGA 459203/RS, DJ de 16/05/2005, p. 291. 16. Incide contribuição previdenciária sobre os adicionais noturnos, insalubridade e periculosidade, e horas extras, vez que tais verbas possuem caráter salarial (Precedentes: AGRESP 200701272444, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 02/12/2009; RESP 200802153302, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, 17/06/2009; AGTAG 2009.01.00.026620-0/BA; Rel. Des. Federal LUCIANO TOLENTINO AMARAL; Sétima Turma; data da decisão: 03/11/2009; publicação/ fonte: 13/11/2009 e-DJF1 p. 269; AGTAG 2009.01.00.031209-5/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p.627 de 11/12/2009; AC 200234000048541. Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador SÉTIMA TURMA Fonte e-DJF1 DATA:21/11/2008 PAGINA:1080, REsp 895146/CE, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJe 19/04/2007). 17. "As contribuições destinadas a terceiros (SESC, SESI, SENAI, SEBRAE, INCRA, etc) possuem natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico, consoante entendimento do STF (AI nº 622.981; RE nº 396.266), com contornos e destinações diversos das contribuições previdenciárias, daí porque tidas por legais referidas exações (STF, AI n. 622.981; RE n. 396.266). Nesse sentido: AMS 0003677-61.2010.4.01.3803 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL RICARDO MACHADO RABELO (CONV.), SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.1236 de 24/08/2012."(AC n. 0029900-72-3009.4.01.3400/DF, Relato Juiz Federal Convocado Rodrigo Godoy Mendes, Sétima Turma, e-DJF1 de 19/11/2013, p. 1553). 18. A compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, nos termos da disposição contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/01), exigência que também alcança as situações em que o STF já tenha declarado a inconstitucionalidade de tributo/contribuição. Precedentes do STJ: (AgRg no REsp 739.039/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 06/12/2007 p. 301). 19. Possibilidade de compensação somente com contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social, nos termos da Lei nº 11.457/07, art. 26, parágrafo único. 20. A compensação poderá se dar com parcelas vencidas e vincendas relativas a contribuições previdenciárias: AMS 2009.36.00.003994-0/MT, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p.184 de 21/05/2010. 21. A correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula nº 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei. No caso, levando-se em conta o período da restituição do indébito, deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1º/01/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). 22. No concernente à limitação da compensação aos limites percentuais estabelecidos pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95, que alteraram o art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91 (30%), quanto às contribuições previdenciárias arrecadadas pelo INSS, é verdade que "...a partir do julgamento do REsp 796.064/RJ, Rel. Min. Luiz Fux (DJe de 10.11.08), a eg. Primeira Seção consolidou o entendimento de que a compensação do indébito tributário, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações impostas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95. Precedentes". (AgRg nos EREsp 830.268/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). Todavia, o pleito de compensação ofertado ocorreu em outubro/2013. A revogação do § 3º, do art. 89, da Lei n. 8.212/91 aconteceu com a Medida Provisória 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, que entrou em vigor na data de sua publicação. 23. Nessa linha de raciocínio, considerando que o STJ (AgRg-EREsp nº 546.128/RJ), sob o rito do art. 543-C do CPC, definiu que a compensação se rege pela legislação contemporânea ao ajuizamento da demanda (AC 0032143-52.2006.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.131 de 03/05/2010), deve ser afastada a limitação ao caso em tela, haja vista que a ação foi ajuizada em data posterior à revogação do §3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941, de 27 MAI 2009. 24. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial não providas. Apelação da impetrante parcialmente provida.

Temas relacionados

• Decisão: A Turma
• por unanimidade
• negou provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial
• e deu parcial provimento à apelação da impetrante.