Prescrição. Contribuição previdenciária. Incidência. Aviso prévio indenizado e décimo terceiro proporcional ao aviso prévio

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO. ADICIONAL NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. AUXÍLIO-TRANSFERÊNCIA. COMPENSAÇÃO. 1. Acerca da prescrição do direito de pleitear repetição de indébito dos tributos lançados por homologação, ressalto que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento (RE 566621/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), com aplicação do art. 543-B, do CPC (repercussão geral), com eficácia vinculativa, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/2005, decidindo pela aplicação da prescrição quinquenal para a repetição de indébito, às ações ajuizadas a partir de 09 JUN 2005, que é o caso em apreço. 2. No que diz respeito ao aviso prévio indenizado, não incide contribuição previdenciária sobre tal verba, por não comportar natureza salarial, mas ter nítida feição indenizatória. Precedentes desta Corte e dos Tribunais Regionais Federais da 2ª, 3ª, 4ª e 5ª Regiões. 3. Não sendo exigível a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, também não é possível a cobrança da referida contribuição sobre o décimo terceiro salário proporcional a tal verba. (AGA 0044539-37.2010.4.01.0000/PA, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p.253 de 18/03/2011) 4. Firmou-se no Colendo STJ e nesta Corte entendimento no sentido da legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre horas extras dos empregados regidos pela CLT. (AgRg no Ag 1330045/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1178053/BA, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 19/10/2010; REsp 1149071/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 22/09/2010; AMS 0043837-40.2010.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma,e-DJF1 p.288 de 23/09/2011; AC 2007.34.00.018064-0/DF, Rel. Desembargador Federal Leomar Barros Amorim de Sousa, Oitava Turma,e-DJF1 p.344 de 20/11/2009 e AC 2002.34.00.040690-7/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Conv. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto (conv.), Sétima Turma,DJ p.61 de 29/09/2006). 5. Incide contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, vez que tais verbas possuem caráter salarial (Precedentes: AGRESP 200701272444, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 02/12/2009; RESP 200802153302, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, 17/06/2009; AGTAG 2009.01.00.026620-0/BA; Rel. Des. Federal LUCIANO TOLENTINO AMARAL; Sétima Turma; data da decisão: 03/11/2009; publicação/ fonte: 13/11/2009 e-DJF1 p. 269; AGTAG 2009.01.00.031209-5/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.627 de 11/12/2009; AC 200234000048541. Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador SÉTIMA TURMA Fonte e-DJF1 DATA:21/11/2008 PAGINA:1080). 6. Quanto ao adicional de transferência ou auxílio mudança, pago ao empregado para custear suas despesas de frete, transporte e locomoção do trabalhador e sua família, tem caráter indenizatório, e, portanto, não incide a contribuição previdenciária (AC 2003.38.00.029122-1/MG, Relator Juiz Federal Convocado Mark Ishida Brandão, Oitava Turma, e-DFJ p.350, de 05/12/2008). 7. A compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, nos termos da disposição contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/01), exigência que também alcança as situações em que o STF já tenha declarado a inconstitucionalidade de tributo/contribuição. Precedentes do STJ: (AgRg no REsp 739.039/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 06/12/2007 p. 301). 8. Possibilidade de compensação somente com contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social, nos termos da Lei nº 11.457/07, art. 26, parágrafo único. 9. A compensação poderá se dar com parcelas vencidas e vincendas relativas a contribuições previdenciárias: AMS 2009.36.00.003994-0/MT, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p.184 de 21/05/2010. 10. A correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula nº 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei. No caso, levando-se em conta o período da restituição do indébito, deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1º/01/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). 11. No concernente à limitação da compensação aos limites percentuais estabelecidos pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95, que alteraram o art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91 (30%), quanto às contribuições previdenciárias arrecadadas pelo INSS, é verdade que "...a partir do julgamento do REsp 796.064/RJ, Rel. Min. Luiz Fux (DJe de 10.11.08), a eg. Primeira Seção consolidou o entendimento de que a compensação do indébito tributário, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações impostas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95. Precedentes". (AgRg nos EREsp 830.268/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). Todavia, o pleito de compensação ofertado ocorreu em novembro/2013. A revogação do § 3º, do art. 89, da Lei n. 8.212/91 aconteceu com a Medida Provisória 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, que entrou em vigor na data de sua publicação. 12. Nessa linha de raciocínio, considerando que o STJ (AgRg-EREsp nº 546.128/RJ), sob o rito do art. 543-C do CPC, definiu que a compensação se rege pela legislação contemporânea ao ajuizamento da demanda (AC 0032143-52.2006.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.131 de 03/05/2010), deve ser afastada a limitação ao caso em tela, haja vista que a ação foi ajuizada posteriormente à revogação do §3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941, de 27 MAI 2009. 13. Apelação da Impetrante parcialmente provida. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial, não providas.

Temas relacionados

• Decisão: A Turma
• por unanimidade
• deu parcial provimento à apelação da Impetrante e negou provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial.