Embargos à execução fiscal. Declaração de inconstitucionalidade. Compensação na redação da lei 8.383//91, art. 66

Ementa

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO NA REDAÇÃO DA LEI 8.383//91, ART. 66. TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES ARRECADADOS PELO INSS. INOBSERVÂNCIA DÀS LIMITAÇÕES IMPOSTAS PELAS LEIS 9.032/95 E 9.129/95. LEI POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ NÃO AFASTADA. APLICAÇÃO DO ART. 515, § 2°, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DE VALORES PAGOS EM ACORDOS JUDICIAIS FIRMADOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. AUTÔNOMO. LC 84/96. CONSTITUCIONALIDADE. TAXA SELIC. LEGALIDADE. MULTA. REDUÇÃO PARA O PATAMAR DE 20%. 1 - A embargante, em seu apelo às fls. 354/361, requer a reforma do julgado, pleiteando a nulidade da Certidão de Dívida Ativa n.° 32.575.880-8 ao argumento de que houve o pagamento em razão da compensação realizada, conforme direito judicialmente reconhecido na ação ordinária 95.0100223-3, que declarou a inconstitucionalidade da expressão "autônomos e administradores" contida no inciso I do art. 3º da Lei 7.787/89 e do incido I do art. 22 da lei 8.212/91, e que, no caso, não tinha que ser observado os limites impostos à compensação pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95, vez que os créditos que deram origem a compensação em destaque são anteriores as referidas Leis 2 - Analisado o argumento de extinção do crédito tributário executado pelo fato de ter compensado o valor integral a partir da declaração de inconstitucionalidade da expressão "autônomos e administradores" contida no inciso I do art. 3º da Lei 7.787/89 e do incido I do art. 22 da lei 8.212/91. 3 - Compulsando os autos, verifica-se que pela sentença de fls. 340/345 que os embargos foram julgados improcedentes, nessa parte, pelo fato de a apelante/embargante ter compensado os valores dos créditos oriundos da decisão dos autos de repetição de indébito de n.° 95.0100223-3/MG sem a limitação imposta pelas leis 9.032/95 e 9.129/95, resultando na inscrição em dívida ativa, mas, contudo, reconheceu que foi comprovada a integral compensação do valor, tendo em vista que os valores eram suficientes para quitar o débito. 4 - Com efeito, a sentença prolatada na ação ordinária de n.° 95.0100223-3/MG juntada às fls. 305/315, reconheceu a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária sobre o "pro labore". Tal decisão foi confirmada por este Tribunal (fls. 316/317). De fato, a apelante, demonstrou ter feito parte do pólo ativo de ação ordinária, mediante a qual foi reconhecida a inconstitucionalidade da exação acima mencionada e autorizada a compensação nos moldes do art. 66 da Lei 8.383/91. 5 - O entendimento emanado da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça é o de que a compensação rege-se pela legislação vigente na data de ajuizamento da ação, conforme se eduz do seguinte precedente deste TRF 1: "(...). 16. No concernente à limitação da compensação aos limites percentuais estabelecidos pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95, que alteraram o art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91 (30%), quanto às contribuições previdenciárias arrecadadas pelo INSS, é verdade que "...a partir do julgamento do REsp 796.064/RJ, Rel. Min. Luiz Fux (DJe de 10.11.08), a eg. Primeira Seção consolidou o entendimento de que a compensação do indébito tributário, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações impostas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95. Precedentes". (AgRg nos EREsp 830.268/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). Todavia, o pleito de compensação ofertado ocorreu em maio/2010. A revogação do § 3º, do art. 89, da Lei n. 8.212/91 aconteceu com a Medida Provisória 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, que entrou em vigor na data de sua publicação. 17. Nessa linha de raciocínio, considerando que o STJ (AgRg-EREsp nº 546.128/RJ), sob o rito do art. 543-C do CPC, definiu que a compensação se rege pela legislação contemporânea ao ajuizamento da demanda (AC 0032143-52.2006.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.131 de 03/05/2010), deve ser afastada a limitação ao caso em tela, haja vista que a ação foi ajuizada em data posterior à revogação do §3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941, de 27 MAI 2009. 18. Apelações e remessa oficial não providas. Sentença mantida." (AMS 0015779-36.2010.4.01.3700 / MA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.297 de 09/03/2012). 6 - Na espécie, quando do ajuizamento da ação ordinária, em fevereiro de 1995, conforme consulta ao sítio de internet desta Corte, mediante o qual foi deferida a compensação, quando ainda não eram presentes as limitações das Leis 9.025/95 e 9.129/95, estavam em vigor as disposições do art. 66 da Lei 8.383/91, que autorizava a compensação, todavia entre tributos e contribuições da mesma espécie, nos seguintes termos: Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes. § 1° A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie. § 2° É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. § 3° A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da Ufir. § 4° O Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo. 7 - Como pertence ao mundo do impossível a compensação da exação declarada inconstitucional com ela própria, já a embargante não estaria obrigada a ela, justamente por esse fundamento - inconstitucionalidade - é o caso de se validar a compensação levada a efeito pela embargante com as contribuições arrecadas pelo INSS, vez que ela restou comprovada, como se vê, taxativamente, no resultado da Perícia Judicial, que informa a extinção por compensação, certo que o INSS, na sua manifestação de fls. 274/275, só impugna o laudo pericial quanto à não incidência das limitações trazidas pelas Leis 9.032 e 9.129, ambas de 1995. 8 - Logo, deve ser provido o apelo da parte embargante para reformar a sentença, nesse ponto, determinando para determinar a desconstituição da CDA n.° 32.575.880-8. 9 - A CDA n.° 32.575.885-9 decorre do débito apurado referente as contribuições previdenciárias relativas a parte patronal, a parte dos segurados, acordos trabalhistas, diferenças apuradas no confronto entre a folha de pagamento e a GRPS, glosas de salário-família e pagamento a autônomos. 10 - O magistrado a quo entendeu por bem desconstituir a referida Certidão de Dívida Ativa ao argumento de incerteza e iliquidez em virtude de terem sido incluídos débitos relativos ao salário-educação que estavam, na época, com a exigibilidade suspensa entre junho de 1997 a 2000, em razão dos depósitos judiciais relativos à referida exação ocorridos na ação mandamental n.° 1997.38.01.002264-6, que se insurgia contra a cobrança do valor da contribuição social denominada salário-educação, relativamente à competência de maio de 1997 e demais subsequentes até a decisão final do writ. Naqueles autos, inicialmente, foi concedido a segurança, tendo, porém, o TRF da 1ª Região, em grau de recurso, dado provimento às apelações do INSS e do FNDE, para denegar a ordem que discutia a constitucionalidade do salário-educação. Da leitura dos autos, entretanto, a sentença merece ser reformada nesse ponto, pois consta no relatório do auditor fiscal do INSS que os períodos cobrados na CDA do salário-educação estão fora dos períodos para os quais o embargante depositou em juízo para discutir à exação, conforme leitura da DECISÃO-NOTIFICAÇÃO - DN n.° 11-627.0/087/98: 3° -) Da mesma forma, também não procede o pedido de exclusão das contribuições lançadas na rubrica Terceiros/Salário-Educação. De acordo com o contido no item 1 do Relatório Fiscal, as importâncias lançadas do débito são justamente aquelas que ficaram fora dos depósitos judiciais efetuados pela notificada e se referem a diferenças apuradas durante a ação fiscal, no confronto de documentos de documentos como folhas de pagamento, guias de recolhimentos quitadas, etc. Os depósitos judiciais efetuados pela empresa se referem às contribuições normais incluídas nas folhas de pagamentos, sendo que as importâncias lançadas nesta NFLD, inclusive as relativas a Terceiros/Salário-Educação, são suplementares e não constaram dos referidos depósitos." 11 - Ademais, não há no laudo pericial (às fls. 248/253) menção aos períodos do depósito efetuados em relação as contribuições devidas do salário-educação nos autos da ação mandamental n.° 1997.38.01.002264-6 e nem informação de que estava ocorrendo a eventual hipótese de bis in idem em relação a referida exação. Dessa forma, a perícia não respalda a alegação da parte autora, e se não há a prova de suas alegações, não há como afastar a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa. 12 - A certidão de dívida ativa detém presunção de certeza e liquidez somente ilidida com prova inequívoca, a cargo do contribuinte, como assente nos arts. 204 e seu parágrafo único, do CTN, e 3º e seu parágrafo único, da Lei 6.830/80, de forma que, não produzida referida prova, como na espécie, prepondera a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa. 13 - Logo, no caso, não poderia o magistrado ter anulado a Certidão de Dívida Ativa n.° 32.575.885-9 em razão dos depósitos realizados nos autos da ação mandamental n.° 1997.38.01.002264-6 referente às contribuições destinadas ao salário-educação sob o argumento de que esses depósitos causaram iliquidez e incerteza da referida CDA. 14 - Nos termos do art. 515, § 2°, do CPC, analisa-se a seguir as outras alegações da parte Embargante, vertidas na exordial, em relação à suposta ilegalidade da CDA n.° 32.575.885-9, quais sejam: que as verbas pagas decorrentes dos acordos trabalhistas realizados na justiça obreira apresentam caráter indenizatório e, por isso, é indevida a sua cobrança; que é indevida à exigência de contribuição previdenciária sobre pagamento à época feitos a Administradores/Autônomos, levantados pela fiscalização, em razão do texto do art. 1º da resolução do art. 14, do Senado Federal; que é indevida a utilização da Taxa SELIC como taxa de juros moratórios e que a multa aplicada de 60% tem nítido caráter de confisco. 15 - "A jurisprudência desta colenda Corte firmou o entendimento no sentido de que as verbas decorrentes de acordos trabalhistas celebrados com os empregados não têm caráter indenizatório, mas, sim, remuneratório e sobre elas incide a contribuição previdenciária. Ademais, como bem ressaltou o Tribunal de origem, o simples fato de haver acordo não tem o condão de afastar a incidência de contribuição previdenciária, cabendo ao devedor a comprovação de que referidas parcelas são, realmente, indenizatórias, o que não ocorreu na hipótese dos autos." (AGRESP 200300416940, STJ, Primeira Turma, rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 15/12/2003 pág. 207.) 16 - Ressalta-se, ainda, que o art. 68, do Decreto 2.173/97, vigente à época, estabelecia que não se considerava como discriminação de parcelas legais de incidência de contribuição previdenciária a fixação de percentual de verbas remuneratórias e indenizatórias constantes dos acordos homologados, o que é o caso dos autos, já que, por exemplo, conforme leitura do acordo trabalhista realizado entre a Embargante e empregada Maria Helena Alves Teodoro - fls. 78/79, extrai-se que 70% do montante pactuado refere-se à parcela de natureza indenizatória, mas sem haver discriminação das verbas. Logo, não assiste razão a parte embargante. 17 - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 228.321, decidiu pela constitucionalidade da contribuição social incidente sobre a remuneração ou retribuição paga ou creditada aos segurados autônomos, objeto do artigo 1º, I, da Lei Complementar n. 84/96. Desta forma, referindo-se o débito fiscal a período posterior à vigência da referida lei complementar, a cobrança se mostra devida. 18 - Constitucionalidade da aplicação da SELIC na atualização do credito tributário(Leis 8.981/1995, artigo 84, e 9.065/1995, artigo 13). Precedentes desta Corte e do STJ. 4. Sumula 648 do STF. "A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano. Tinha sua aplicabilidade condicionada a edição de lei complementar." Compatibilidade dos artigos 84 da Lei 88.981/1995 e 13 da Lei 9.065/1995 com o artigo 161, parágrafo 1º, do CTN. Precedentes desta Corte e do STJ. 19 - A jurisprudência desta Corte e a do STJ é no sentido da aplicação retroativa da Lei 9.430/1996 (multa moratória de 20%), com fundamento no artigo 106, II, c, do CTN, do artigo 61, caput, parágrafo 2º, aos créditos tributários vencidos antes de sua entrada em vigor, enquanto não houver julgamento definitivo no âmbito judicial. A Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, no seu art. 26 estabeleceu a aplicação da multaconforme o art. 61 da Lei 9.430, de 27/12/1996, que, por sua vez, ao fixar o percentual de 20% (vinte por cento), determinou novos parâmetros de multa. Assim, aplica-se a legislação mais benéfica. Redução da multa moratória aplicada de 60% para 20%. 20 - Sucumbência recíproca, na mesma proporção, de forma que uma parte não pagará honorários à outra. O INSS ressarcirá a parte contrária em 50% (cinquenta por cento) dos honorários periciais e custas. 21 - Dar provimento à apelação da Embargante para determinar a desconstituição da CDA n.° 32.575.880-8. Dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para afastar a nulidade da CDA n.° 32.575.885-9, e, nos termos do art. 515, §2°, do CPC, julgar parcialmente procedentes os embargos à execução, para reduzir a multa de mora para o patamar de 20% em relação a CDA n.° 32.575.885-9.

Temas relacionados

• Decisão: A Turma
• por unanimidade
• DEU provimento à apelação da parte embargante
• à apelação do embargado e à remessa oficial.