Inovação recursal - Não aplicação das leis 10.637/2002 e 10.833/2003 - Ampliação da dimensão do direito pleiteado - Prescrição - PIS e COFINS

Ementa

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - INOVAÇÃO RECURSAL - NÃO APLICAÇÃO DAS LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003 - AMPLIAÇÃO DA DIMENSÃO DO DIREITO PLEITEADO - PRESCRIÇÃO - PIS E COFINS - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98 - REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE - COMPENSAÇÃO INDEVIDA EM RAZÃO DA INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. 1. Cumpre esclarecer que a parte autora inovou em sua peça de apelo, pugnando pela não aplicação das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, em razão de sua hipotética opção pelo regime de lucro presumido, destacando não se sujeitar aos efeitos das citadas leis, caso volte a optar pelo sistema cumulativo, para efeito da incidência de PIS e COFINS. 2. Ocorre que a inicial trouxe irresignação específica e não tratou de questões atinentes ao pedido acima mencionado. Dessa forma, restou configurada inovação recursal, insuscetível de conhecimento em face da preclusão consumativa. 3. Nesse sentido, "As alegações constantes das razões recursais não foram trazidas na petição inicial, constituindo inovação na causa de pedir a sua inclusão em sede de recurso. Jurisprudência consolidada do STJ no sentido de não admitir tal inovação. (...)". (AC 0126797-56.2000.4.01.0000/GO, Rel. Juiz Federal Carlos Eduardo Castro Martins, 7ª Turma Suplementar, e-DJF1 p.1390 de 23/03/2012). 4. Acerca da prescrição do direito de pleitear repetição de indébito dos tributos lançados por homologação, ressalto que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento (RE 566621/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), com aplicação do art. 543-B, do CPC (repercussão geral), com eficácia vinculativa, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/2005, decidindo pela aplicação da prescrição qüinqüenal para a repetição de indébito, às ações ajuizadas a partir de 09 JUN 2005, que é o caso em apreço. 5. Pacificada no âmbito do eg. Supremo Tribunal Federal, depois de muita discussão, a questão da inconstitucionalidade do art. 3°, § 1º, da Lei 9.718/98, prevalece o disposto no art. 2° da Lei Complementar 70/91 para a determinação da base de cálculo da COFINS, até a eficácia das alterações promovidas na legislação tributária pela Medida Provisória nº 135/2003, qual seja, 1º/2/2004 (art. 68, I da referida MP), convertida na Lei 10.833, de 29/12/2003; e as Leis Complementares nºs 7 e 8, ambas de 1970, em relação ao PIS, até a Medida Provisória nº 66/2002, convertida posteriormente na Lei nº 10.637/2002. 6. Prevalece, então, para fins de determinação da base de cálculo das exações, o conceito de faturamento precedente à Lei nº 9.718/98: para o PIS, o constante do art. 3º da Lei nº 9.715/98; para a COFINS, o previsto no art. 2º da LC 70/91. 7. Todavia, cabe observar que, posteriormente, com a edição das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, o conceito de faturamento foi equiparado ao de receita bruta, de forma válida, posto que em consonância com as alterações promovidas pela EC 20/98, inclusive ao art. 195, I, b, da Constituição Federal. 8. Desse modo, de fato a decretação da prescrição das parcelas suscitadas pelo autor é medida que se impõe, uma vez que o ajuizamento da demanda se deu em 07/06/2010 e a repetição do indébito tributário resume-se ao período compreendido entre 1998 e novembro/2002 (no que tange ao PIS) e 1998 e janeiro/2004 (no que tange à COFINS), restando improcedente o pedido de compensação efetivado pelos autores. 9. Apelação não provida.

Temas relacionados

• Decisão: A Turma
• por unanimidade
• negou provimento à apelação.