Sentença ultra petita. Contribuição previdenciária. Incidência. Folha de salários. Terço constitucional de férias. Compensação. Prescrição

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA ULTRA PETITA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. FOLHA DE SALÁRIOS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. 1. Quanto à preliminar de sentença ultra petita, assiste razão à apelante. Da leitura da exordial, verifica-se que a impetrante requereu a compensação dos valores recolhidos a título de contribuição previdenciária incidente sobre o adicional de férias, nos últimos cinco anos. O MM. Juiz a quo reconheceu a prescrição decenal para os recolhimentos efetuados antes de 9/6/2005. Assim, nos termos do art. 460 do CPC, reconheço a ocorrência de sentença ultra petita e decoto da parte dispositiva da sentença o quanto se decidiu, adequando-a aos limites em que proposta a ação, ou seja, restringindo a compensação tão somente ao período anterior aos cinco anos do ajuizamento da ação. 2. "CPC (art. 128 c/c art. 460): a sentença respeitará os limites objetivos da pretensão deduzida em juízo, repudiando-se as decisões "infra petita" (aquém do pedido), "ultra petita" (além do pedido) ou "extra petita" (fora do pedido)." (EDAC 2003.32.00.005983-1/AM, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p.229 de 27/06/2008) 3. Acerca da prescrição do direito de pleitear repetição de indébito dos tributos lançados por homologação, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento (RE 566621/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), com aplicação do art. 543-B, do CPC (repercussão geral), com eficácia vinculativa, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/2005, decidindo pela aplicação da prescrição quinquenal para a repetição de indébito, às ações ajuizadas a partir de 09 JUN 2005, que é o caso dos autos. 4. O STF tem entendido que o adicional de 1/3 de férias não integra o conceito de remuneração, não havendo, pois, incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: STF, AI-AgRg nº 603.537/DF, Rel. Min. EROS GRAU, in DJU 30.03.2007; AGA 2007.01.00.000935-6/AM, Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, 8ª T., in DJ 18/07/2008; AC 1998.35.00.007225-1/GO, Rel. Conv. Juiz Fed. Mark Yshida Brandão, 8ª T., in DJ de 20/06/2008; AG nº 2008.01.00.006958-1/MA; Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJ de 20/06/2008, p.208. 5. A compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, nos termos da disposição contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/01), exigência que também alcança as situações em que o STF já tenha declarado a inconstitucionalidade de tributo/contribuição. Precedentes do STJ: (AgRg no REsp 739.039/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 06/12/2007 p. 301). 6. Possibilidade de compensação somente com contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social, nos termos da Lei nº 11.457/07, art. 26, parágrafo único. 7. In casu, sobre os valores indevidamente recolhidos deveria incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1º/01/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora ( art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). Todavia, o Juízo a quo determinou a atualização nos termos do art. 5º da Lei 11.960/2009, devendo incidir, uma única vez até o efetivo pagamento, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. A impetrante não manifestou qualquer irresignação, razão pela qual deve ser mantido tal entendimento, sob pena de ofensa aos princípios tantum devolutum quantum appellatum e non reformatio in pejus. 8. No concernente à limitação da compensação aos limites percentuais estabelecidos pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95, que alteraram o art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91 (30%), quanto às contribuições previdenciárias arrecadadas pelo INSS, é verdade que "...a partir do julgamento do REsp 796.064/RJ, Rel. Min. Luiz Fux (DJe de 10.11.08), a eg. Primeira Seção consolidou o entendimento de que a compensação do indébito tributário, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações impostas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95. Precedentes". (AgRg nos EREsp 830.268/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). Todavia, o pleito de compensação ofertado ocorreu em dezembro/2009. A revogação do § 3º, do art. 89, da Lei n. 8.212/91 aconteceu com a Medida Provisória 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, que entrou em vigor na data de sua publicação. 9. Nessa linha de raciocínio, considerando que o STJ (AgRg-EREsp nº 546.128/RJ), sob o rito do art. 543-C do CPC, definiu que a compensação se rege pela legislação contemporânea ao ajuizamento da demanda (AC 0032143-52.2006.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.131 de 03/05/2010), deve ser afastada a limitação ao caso em tela, haja vista que a ação foi ajuizada em data posterior à revogação do §3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941, de 27 MAI 2009. 10. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.

Temas relacionados

• Decisão: A Turma
• por unanimidade
• deu parcial provimento à apelação e à remessa oficial.