Inovação recursal - Não aplicação das leis 10.637/2002 e 10.833/2003 - Ampliação da dimensão do direito pleiteado - Prescrição - Ação de procedimento ordinário

Ementa

PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - INOVAÇÃO RECURSAL - NÃO APLICAÇÃO DAS LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003 - AMPLIAÇÃO DA DIMENSÃO DO DIREITO PLEITEADO - PRESCRIÇÃO - AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - PIS E COFINS - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98 - COMPENSAÇÃO. 1. No que tange à questão relativa à não aplicação das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, em razão da opção da empresa autora pelo regime de lucro presumido, entendendo esta não se sujeitar aos efeitos das mencionadas Leis para efeito da incidência de PIS e COFINS, cumpre esclarecer que a parte autora inovou em sua peça de apelo. 2. Ocorre que a inicial trouxe irresignação específica e não tratou de questões atinentes ao pedido acima mencionado. Dessa forma, restou configurada inovação recursal, insuscetível de conhecimento em face da preclusão consumativa. 3. Nesse sentido, "As alegações constantes das razões recursais não foram trazidas na petição inicial, constituindo inovação na causa de pedir a sua inclusão em sede de recurso. Jurisprudência consolidada do STJ no sentido de não admitir tal inovação. (...)". (AC 0126797-56.2000.4.01.0000/GO, Rel. Juiz Federal Carlos Eduardo Castro Martins, 7ª Turma Suplementar, e-DJF1 p.1390 de 23/03/2012). 4. Acerca da prescrição do direito de pleitear repetição de indébito dos tributos lançados por homologação, ressalto que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento (RE 566621/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), com aplicação do art. 543-B, do CPC (repercussão geral), com eficácia vinculativa, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/2005, decidindo pela aplicação da prescrição quinquenal para a repetição de indébito, às ações ajuizadas a partir de 09 JUN 2005, que é o caso em apreço. 5. A matéria em debate já foi objeto de pronunciamento do STF, no julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 357950, 390840, 358273 e 346084, no sentido da inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º, da Lei nº 9.718/98, que instituiu nova base de cálculo para a incidência de PIS (Programa de Integração Social) e COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). 6. Quanto à base de cálculo das contribuições em comento, a jurisprudência deste Tribunal segue a orientação firmada recentemente pelo col. Supremo Tribunal Federal, também decidindo pela inconstitucionalidade do parágrafo 1º, do art. 3º, da Lei 9.718/98. 7. Cabe observar que, posteriormente, com a edição das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002, o conceito de faturamento foi equiparado ao de receita bruta, de forma válida, posto que em consonância com as alterações promovidas pela EC 20/98, inclusive ao art. 195, I, b, da Constituição Federal. 8. Sobre a constitucionalidade formal e material das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002, a posição deste Tribunal é no sentido de sua confirmação. A título de exemplo, confiram-se os seguintes julgados: AMS 2003.38.00.040372-9/MG, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Conv. Juíza Federal Gilda Sigmaringa Seixas (conv.), Sétima Turma,e-DJF1 p.367 de 31/07/2009; AC 2006.38.10.000206-3/MG, Rel. Desembargador Federal Catão Alves, Conv. Juiz Federal Francisco Renato Codevila Pinheiro Filho (conv.), Sétima Turma,e-DJF1 p.142 de 24/04/2009. 9. Portanto, pacificada no âmbito do eg. Supremo Tribunal Federal, depois de muita discussão, a questão da inconstitucionalidade do art. 3°, § 1º, da Lei 9.718/98, prevalece o disposto no art. 2° da Lei Complementar 70/91 para a determinação da base de cálculo da COFINS, até a eficácia das alterações promovidas na legislação tributária pela Medida Provisória nº 135/2003, qual seja, 1º/2/2004 (art. 68, I da referida MP), convertida na Lei 10.833, de 29/12/2003; e as Leis Complementares nºs 7 e 8, ambas de 1970, em relação ao PIS, até a eficácia da Medida Provisória nº 66/02 (1º/12/2002), convertida posteriormente na Lei nº 10.637/02. 10. Demonstrada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, referente ao recolhimento do PIS/COFINS, há que se acolher o pedido de compensação, ficando assegurados à Administração a fiscalização e o controle do procedimento utilizado pelo contribuinte no encontro de débitos e créditos. 11. A compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, nos termos da disposição contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/01). 12. Tendo o pedido de restituição/compensação sido efetuado após a vigência da Lei nº 10.637, de 30.12.2002, que alterou a redação do art. 74 da Lei 9.430/96, possível a compensação com débitos referentes a tributos e contribuições de quaisquer espécies, desde que administrados pela Secretaria da Receita Federal, mediante a apresentação de declaração pelo contribuinte, conforme entendimento firmado pelo STJ. (REsp no 908.091/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, j. 13 de fevereiro de 2007, publicado no DJ de 1º de março de 2007, p. 248). 13. A correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula nº 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei. No caso, deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1º/01/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). 14. Inexiste qualquer limitação à compensação. 15. Nessa linha, esta Corte já se pronunciou no sentido de que "A compensação se fará, com quaisquer tributos administrados pela SRFB, atendidas as normas de regência, somente após o trânsito em julgado (art. 170-A do CPC), sob o crivo do Fisco, agregando-se ao indébito, desde os recolhimentos indevidos, apenas a SELIC (Lei nº 9.250/95). A limitação prevista no art. 89 da Lei nº 8.212/91 aplicava-se apenas na esfera das contribuições ao INSS, e, hodiernamente, em face da revogação do §3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941, de 27 MAI 2009, não há qualquer limitação à compensação..." (AR 0025945-09.2009.4.01.0000/MG, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Quarta Seção,e-DJF1 p.24 de 10/05/2010) 16. Apelações e remessa oficial não providas. Sentença mantida.

Temas relacionados

• Decisão: A Turma
• por unanimidade
• negou provimento às apelações e à remessa oficial.