Prazo prescricional. COFINS. Art. 8º da lei 9.718/98. Constitucionalidade reconhecida

Ementa

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PRAZO PRESCRICIONAL. COFINS. ART. 8º DA LEI 9.718/98. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. 1. Inicialmente, afastada a preliminar de mandado de segurança contra lei em tese, suscitada em sede de contrarrazões pela Fazenda Nacional, porquanto a impetrante pleiteou medida liminar para suspender a exigibilidade da COFINS, com alíquota majorada pelo art. 8º da Lei 9.718/98. Ressalte-se, nesse ponto, que tal contribuição, com alíquota maior, já vinha sendo cobrada pela União. Não há, assim, que se falar em extinção do feito sem julgamento do mérito, por inadequação da via eleita. Trata-se, na verdade, de mandado de segurança contra ato de efeitos concretos. 2. De outra parte, consoante já decidiu esta Corte, "o reconhecimento do direito à compensação, a se concretizar na esfera administrativa, sob o crivo do Fisco, não se confunde com pedido de repetição de indébito, nem, tampouco, configura violação à jurisprudência estabilizada: o mandado de segurança 'constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária' (SÚMULA/STJ nº 213), mas 'não é substitutivo de ação de cobrança ' (SÚMULA/STF nº 269) nem 'não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria' (SÚMULA/STF nº 271)". [AMS 2006.38.00.021698-5/MG, Rel. Juíza Federal Convocada Gilda Sigmaringa Seixas, Sétima Turma, e-DJF1 p.263 de 14/08/2009]. Possibilidade, portanto, de compensação de parcelas anteriores à impetração do writ. (AMS 0005562-80.2010.4.01.3813/MG, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p. 876 de 28/10/2011). 3. Relativamente à incidência do instituto da prescrição do direito de pleitear repetição de indébito dos tributos lançados por homologação, ressalto que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento (RE 566621/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), com aplicação do art. 543-B, do CPC (repercussão geral), com eficácia vinculativa, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/2005, decidindo pela aplicação da prescrição quinquenal para a repetição de indébito, às ações ajuizadas a partir de 09 JUN 2005, que é o caso em apreço. 4. Destaca-se que, não é porque o STF declarou a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo, que se impõe, por decorrência lógica, a inconstitucionalidade da alíquota incidente sobre a base de cálculo inválida. Assim, permanece a constitucionalidade da majoração da alíquota da COFINS para 3% (três por cento), promovida pelo art. 8º, caput, da Lei n. 9.718, de 27.11.98, considerando, ainda, que a Lei Complementar nº 70, de 1991, que instituiu a COFINS, tem essência de lei ordinária e, assim, pode ser alterada por lei ordinária. 5. Nesse sentido: Recursos Extraordinários n.ºs 357.950/RS, 358.273/RS, 390840/MG, todos da relatoria do Ministro Marco Aurélio, e n.º 346.084-6/PR, do Ministro Ilmar Galvão; REsp 910.621/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2007, DJ 20/09/2007 p. 255. 6. Sendo a COFINS contribuição social, e não imposto, não há qualquer necessidade de que sua disciplina, originária ou modificativa, seja viabilizada por lei complementar (art. 146, III, "a", da CF). 7. Apelação não provida. Sentença mantida.

Temas relacionados

• Decisão: A Turma
• por unanimidade
• negou provimento à apelação.