PIS e COFINS e finsocial - Contribuições recolhidas sob o regime de substituição tributária e contribuições recolhidas diretamente pelas autoras - Restituição

Ementa

TRIBUTÁRIO - PIS E COFINS E FINSOCIAL - CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS SOB O REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS DIRETAMENTE PELAS AUTORAS - RESTITUIÇÃO - ILEGITIMIDADE ATIVA PARA PLEITEAR TAIS TRIBUTOS EM RELAÇÃO AOS RECOLHIMENTOS FEITOS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE PARA PEDIR A DECLARAÇÃO DE SUA INCONSTITUCIONALIDADE - RESTITUIÇÃO DEVIDA EM RELAÇÃO AOS VALORES RECOLHIDOS DIRETAMENTE E NÃO SUJEITOS AOS RECOLHIMENTOS VIA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA ACIMA DE 0,5% A TÍTULO DE FINSOCIAL PARA EMPRESAS NÃO EXCLUSIVAMENTE PRESTADORAS DE SERVIÇOS E DOS DECRETOS LEIS 2445/88 E 2449/88 . 1. "O comerciante varejista de combustível, substituído tributário, no âmbito do regime de substituição tributária, só terá legitimidade ativa para pleitear a repetição do indébito tributário, mediante restituição ou compensação, se demonstrar nos autos que não houve o repasse do encargo tributário ao consumidor final." (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 1071856/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 04/09/2009; EREsp 603.675/BA, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2007, DJ 26/11/2007; EREsp 648.288/PE, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 11 de novembro de 2006). 2. Os autores só fariam jus à devolução de tais tributos que incidiram sobre os valores recolhidos a título de demonstrasse, cabalmente, não ter repassado o valor do tributo ao consumidor final. Não tendo havido comprovação, de que não repassou o ônus tributário para o consumidor final (art. 166 do CTN, cujo desiderato central, é o de evitar o enriquecimento sem causa), impede-se que seja beneficiada com a repetição/compensação, uma vez que, na esteira do entendimento jurisprudencial, não sofreu qualquer diminuição patrimonial pelo indevido pagamento, apesar de ser permitida a declaração de inconstitucionalidade do tributo. 3. A substituição tributária é plenamente aceita, e quanto à alegação da imunidade o e. Supremo Tribunal Federal, através de julgados da lavra do Ministro Carlos Velloso, esclareceu que a imunidade prevista no artigo 155, § 3º, da CF/88 não alcança quer o PIS (RE n. 144.971/DF) quer a COFINS (RE n. 230.337/RN) incidente sobre as operações relativas a "energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais". É que a imunidade concernente às operações relativas a derivados de petróleo não abrange as contribuições sociais, nem os impostos aduaneiros e o ICMS, alcançando apenas impostos não expressamente ressalvados no art. 155, § 3º, da Constituição da República. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE nº 230.337-RN, rel. Min. CARLOS VELLOSO) e deste Tribunal (vg AC nº 1997.01.005654-9/DF, rel. Juiz EUSTÁQUIO SILVEIRA)" (AMS n. 1997.01.00.015948-0, Rel. Juiz Federal Jamil Rosa de Jesus (Conv.), 3ª Turma, DJ de 25/02/2000, pág. 36). 4. Quanto ao Finsocial, e os referidos decretos, "O colendo Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do PIS, nos moldes dos Decretos-leis nºs 2445/88 e 2449/88, bem como do FINSOCIAL, em alíquota superior a 0,5% (zero vírgula cinco por cento)" (AC 199801000208520 AC 199801000208520 Rel. Juíza Federal Anamaria Reys Resende (Conv), 7ª turma do TRF da 1ª Região, DJ DATA:06/07/2007 ). 5. In casu, tratando-se de recolhimentos de tributos (Pis e Finsocial) anteriores à entrada em vigor da LC n. 118/05, tendo sido ajuizada a ação em 14/11/1995, não há prescrição, mas por ter havido expressa delimitação do pedido, são devidos somente a restituição dos recolhimentos feitos a título de Finsocial e PIS sobre valores recolhidos diretamente pelas empresas a partir de 31/10/1990 (05 anos antes do pedido cautelar que foi ajuizado em 31/10/1995). 5. No pedido constante na inicial, houve, por parte das autoras, delineamento em relação ao período objeto das restituições (item VII de fl. 12 - "que seja declarado em sentença o período para efeito de cálculo das restituições, indo dos sessenta meses anteriores à distribuição do processo cautelar até a data do trânsito em julgado da sentença de mérito no processo principal"). Como o processo cautelar foi ajuizado em 31/10/1995, as autoras só fazem jus à restituição relativa aos recolhimentos efetuados diretamente por elas a partir de 31/10/1990, até a "vigência" dos referidos tributos declarados inconstitucionais. 6. Agravo retido não provido uma vez que, sendo as autoras ilegítimas para restituir tributos recolhidos sobre o regime da substituição tributária, não faz sentido intimar a distribuidora para apresentar documentação relativa ao montante dos tributos recolhidos. 7. Em relação aos pedidos de restituição dos tributos recolhidos através da substituição tributária, sentença reformada tão somente para declarar a inconstitucionalidade dos Decretos Lei 2445 e 2449 e o Finsocial com alíquota superior a 0,5%, sem restituição destes valores, face ao reconhecimento de ofício da ilegitimidade ativa das empresas autoras para pleitear a restituição de tributos recolhidos via substituição tributária, julgando parcialmente procedente a apelação da autora. Já em relação aos pedidos de restituição em relação aos recolhimentos efetuados diretamente pelas autoras, apelações das autoras e da Fazenda Nacional não providas e remessa oficial parcialmente provida. 8. Peças liberadas pelo Relator, em 06/08/2012, para publicação do acórdão.

Temas relacionados

• Decisão: A Turma Suplementar negou provimento ao Agravo Retido
• bem como
• em relação aos tributos recolhidos via substituição tributária
• dar parcial provimento à apelação da autora
• sem efeitos restituitórios
• sendo que em relação aos pedidos de restituição de tributos recolhidos diretamente pelas autoras
• negou provimento às apelações das autoras e da Fazenda Nacional e deu parcial provimento à remessa oficial
• por unanimidade.