Mandado de segurança coletivo. PIS e COFINS. Exclusão do icms-st da base de cálculo. Comerciantes atacadistas de lubrificantes. Regime monofásico

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO. COMERCIANTES ATACADISTAS DE LUBRIFICANTES. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE ATIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. PROVIMENTO DA REMESSA OFICIAL E DA APELAÇÃO FAZENDÁRIA. I. CASO EM EXAME 1. Remessa oficial e apelação interposta pela União contra sentença que concedeu parcialmente a segurança em mandado de segurança coletivo impetrado pelo Sindicato Interestadual do Comércio de Lubrificantes – SINDILUB, para determinar a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e assegurar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os associados do sindicato impetrante, comerciantes atacadistas de lubrificantes submetidos ao regime monofásico do PIS e da COFINS, possuem legitimidade ativa para pleitear a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições; (ii) verificar a aplicabilidade do Tema Repetitivo 1125 do STJ ao regime monofásico de tributação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O artigo 4º da Lei nº 9.718/1998, com alterações promovidas pelas Leis nº 9.990/2000 e nº 10.865/2004, estabelece regime monofásico de tributação do PIS e da COFINS sobre combustíveis e lubrificantes, concentrando a incidência das contribuições nos produtores e importadores e submetendo as operações subsequentes à alíquota zero. 4. Os comerciantes atacadistas e varejistas inseridos nas etapas posteriores da cadeia de circulação não figuram como contribuintes de direito das contribuições, razão pela qual não possuem legitimidade para discutir judicialmente a composição da base de cálculo do PIS e da COFINS. A mera repercussão econômica do tributo não confere legitimidade processual ao adquirente. 5. A classificação econômica dos associados como comerciantes atacadistas de lubrificantes (CNAE 4681-8/05) não afasta a incidência do regime monofásico, pois a sistemática tributária recai sobre o produto comercializado, e não sobre a atividade econômica do revendedor. 6. O regime de substituição tributária progressiva não se confunde com o regime monofásico. No primeiro, o substituído permanece contribuinte de direito da exação; no segundo, as operações subsequentes são desoneradas mediante aplicação de alíquota zero. 7. O entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo 1125, segundo o qual o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído em regime de substituição tributária progressiva, não se aplica às hipóteses submetidas ao regime monofásico de tributação. 8. Reconhecida a ilegitimidade ativa ad causam das empresas substituídas representadas pelo sindicato impetrante, impõe-se a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC. IV. DISPOSITIVO 9. Remessa oficial e apelação providas para reformar integralmente a sentença, acolher a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam e extinguir o processo sem resolução do mérito. _________ Dispositivos relevantes citados: (i) Lei nº 9.718/1998, art. 4º; (ii) Lei nº 9.990/2000; (iii) Lei Complementar nº 192/2022; (iv) CPC, art. 485, VI. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo 1125. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5027175-86.2023.4.03.6100 RELATOR: CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM MACEIÓ/AL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM MARABÁ - PA, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM LIMEIRA//SP, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PIRACICABA//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GUARULHOS//SP, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM TAUBATÉ//SP, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS//SP, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO // SP ADVOGADO do(a) APELADO: ALESSANDRA DE SOUZA OKUMA - SP154811-A APELADO: SINDICATO INTERESTADUAL DO COMERCIO DE LUBRIFICANTES FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL RELATÓRIO Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela União contra sentença proferida no mandado de segurança coletivo impetrado pelo Sindicato Interestadual do Comércio de Lubrificantes - SINDILUB, que concedeu parcialmente a segurança para determinar a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como assegurar o direito à compensação do indébito tributário. O mandado de segurança coletivo foi impetrado com o objetivo de garantir às empresas associadas, que atuam como comerciantes atacadistas de lubrificantes, o direito de excluir o valor do ICMS recolhido sob o regime de substituição tributária (ICMS-ST) da base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS, com o consequente reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente pagos nos cinco anos anteriores à impetração. Em seu apelo, a União sustenta a ilegitimidade ativa do sindicato impetrante para pleitear, em nome de seus associados, a referida exclusão. Alega que as empresas do setor de lubrificantes estão sujeitas ao regime de tributação monofásica do PIS/COFINS, no qual a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições é concentrada nos produtores e importadores, aplicando-se a alíquota zero aos revendedores. Desse modo, por não serem contribuintes de direito das exações, seus associados não teriam legitimidade para discutir a composição de sua base de cálculo. Argumenta, em síntese, que: (i) tendo em vista que a ilegitimidade dos associados do SINDICATO INTERESTADUAL DO COMERCIO DE LUBRIFICANTES para impetrar o presente mandado de segurança é ponto central para o correto exame da questão posta, importante destacar a sua atividade econômica principal, de modo a sublinhar as razões pelas quais se encontra submetida ao regime monofásico de apuração do PIS e da COFINS e, por conseguinte, não estar ao alcance da tese fixada no Tema 1.125; (ii) o pedido formulado na inicial foi deduzido pelo SINDICATO INTERESTADUAL DO COMERCIO DE LUBRIFICANTES em benefício de empresas que comercializam produtos submetidos ao regime monofásico de PIS e COFINS; (iii) a impetrante não tem legitimidade ad causam para o pedido de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS em relação às receitas auferidas com a comercialização de combustíveis e derivados de petróleo; (vi) atualmente também é monofásica a tributação do ICMS no setor de combustíveis, a Lei Complementar 192/2022 estabeleceu que o ICMS incide uma única vez: Logo, em relação ao comércio de combustíveis, após a LC 192/2022 não existe substituição tributária, porquanto a incidência do ICMS ocorre uma única vez; (vii) Assim, uma revendedora de combustíveis - seja varejista ou atacadista - não está sujeita à incidência de ICMS, seja a incidência direta, seja a incidência por substituição; (viii) os combustíveis e derivados de petróleo são produtos submetidos à tributação monofásica das contribuições ao PIS e da COFINS, na forma do art. 4º da Lei nº 9.718/98; (ix) A tributação é concentrada nas refinarias de petróleo, permanecendo afastada a incidência dos tributos sobre a receita obtida pelos comerciantes atacadistas e varejistas, que se submetem à alíquota zero das contribuições. Haja vista que a tributação é cobrada diretamente na refinaria, a parte impetrante, comerciante de combustíveis, não tem legitimidade ativa para questionar a exigência da contribuição ao PIS e da COFINS incidente sobre os combustíveis derivados do petróleo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento da apelação da União. É o relatório. VOTO A sentença será reformada. A União argui a ilegitimidade ativa ad causam das empresas representadas pelo sindicato impetrante. A preliminar merece acolhida. A controvérsia central para a aferição da legitimidade processual reside na definição do regime jurídico-tributário a que estão submetidos os associados do impetrante no que tange à contribuição para o PIS e à COFINS. Consoante afirmado pela apelante e corroborado pelo Ministério Público Federal, a legislação de regência estabelece um regime de tributação monofásica para as contribuições incidentes sobre a comercialização de combustíveis e lubrificantes. Nos termos do artigo 4º da Lei nº 9.718/1998, com as alterações promovidas pelas Leis nº 9.990/2000 e 10.865/2004, a incidência do PIS/COFINS sobre tais produtos é concentrada em uma única fase da cadeia econômica, recaindo sobre os produtores e importadores. A estes são aplicadas alíquotas majoradas, ao passo que as operações subsequentes, realizadas por distribuidores e comerciantes (atacadistas e varejistas), são desoneradas, com a aplicação da alíquota zero. Nesse sistema, a relação jurídico-tributária principal se exaure na primeira etapa da circulação do produto. Os revendedores, categoria na qual se inserem os associados do impetrante, não figuram como sujeitos passivos da obrigação tributária, ou seja, não são contribuintes de direito do PIS e da COFINS. A legitimidade para discutir em juízo a composição da base de cálculo de um tributo pertence, via de regra, àquele que a lei define como contribuinte. A mera repercussão econômica do tributo no preço final do produto não confere ao adquirente, que arca com o ônus financeiro, a legitimidade processual para questionar os elementos da obrigação tributária. Em suas contrarrazões, o sindicato impetrante alega que a tese da monofasia não se aplicaria a seus associados, pois estes se dedicam ao comércio atacadista de lubrificantes, classificados no CNAE 4681-8/05, e não ao comércio de combustíveis. Contudo, tal argumento não prospera. A sistemática de tributação monofásica do PIS/COFINS para lubrificantes, acima mencionada, incide sobre o produto (óleos lubrificantes), independentemente da classificação da atividade econômica (CNAE) do revendedor na cadeia subsequente. O fato de os associados se classificarem como comerciantes atacadistas de lubrificantes (CNAE 4681-8/05) apenas confirma sua posição como intermediários na cadeia de comercialização, justamente o elo desonerado pela alíquota zero, o que lhes retira a condição de contribuinte de direito das exações. A legitimidade para discutir em juízo a composição da base de cálculo de um tributo pertence àquele que a lei define como contribuinte, e não àquele que meramente suporta o ônus econômico. Tampouco altera esse entendimento a alegação sobre a sistemática do ICMS ou a existência do Convênio ICMS 199/2022. Referido convênio, editado com base na Lei Complementar nº 192/2022, trata da uniformização da tributação monofásica do ICMS sobre combustíveis, um tributo de competência estadual. A presente demanda, contudo, versa sobre PIS e COFINS, contribuições federais com regime jurídico próprio. A instituição de um regime monofásico também para o ICMS, longe de amparar a tese do impetrante, apenas corrobora a especificidade tributária do setor, distanciando-o ainda mais do regime geral de apuração que fundamenta o precedente do Tema 1125 do STJ. O juízo de primeiro grau, ao conceder a segurança, fundamentou sua decisão no entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1125, segundo o qual "O ICMS-ST não compõe a base de calculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva". Ocorre que tal precedente, embora relevante, aplica-se a uma sistemática de tributação distinta daquela a que se submetem os associados do impetrante. O regime de substituição tributária progressiva ("para frente") não se confunde com o regime monofásico. Na substituição tributária, o substituído é o contribuinte de fato e de direito, embora a responsabilidade pelo recolhimento seja atribuída a um terceiro (o substituto). Já no regime monofásico, como visto, os agentes das etapas posteriores à tributação concentrada não são contribuintes, pois suas operações estão sujeitas à alíquota zero. Portanto, a r. sentença incorreu em equívoco ao aplicar ao caso um precedente relativo à substituição tributária, sem antes examinar a condição jurídica específica dos substituídos, que, no caso, é a de não contribuintes do PIS e da COFINS. Ao deixar de recolher as contribuições por força da alíquota zero, os revendedores de lubrificantes carecem de legitimidade para pleitear a exclusão de qualquer parcela da base de cálculo de tributos que não lhes são exigidos. Dessa forma, a preliminar de ilegitimidade ativa deve ser acolhida, extinguindo-se o processo sem análise do mérito e ficando prejudicada a discussão sobre a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições. Em face do exposto, dou provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação da União para reformar integralmente a sentença recorrida e, acolhendo a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam, denegar a segurança e extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Custas na forma da lei. É como voto. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO. COMERCIANTES ATACADISTAS DE LUBRIFICANTES. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE ATIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. PROVIMENTO DA REMESSA OFICIAL E DA APELAÇÃO FAZENDÁRIA. I. CASO EM EXAME 1. Remessa oficial e apelação interposta pela União contra sentença que concedeu parcialmente a segurança em mandado de segurança coletivo impetrado pelo Sindicato Interestadual do Comércio de Lubrificantes – SINDILUB, para determinar a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e assegurar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os associados do sindicato impetrante, comerciantes atacadistas de lubrificantes submetidos ao regime monofásico do PIS e da COFINS, possuem legitimidade ativa para pleitear a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições; (ii) verificar a aplicabilidade do Tema Repetitivo 1125 do STJ ao regime monofásico de tributação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O artigo 4º da Lei nº 9.718/1998, com alterações promovidas pelas Leis nº 9.990/2000 e nº 10.865/2004, estabelece regime monofásico de tributação do PIS e da COFINS sobre combustíveis e lubrificantes, concentrando a incidência das contribuições nos produtores e importadores e submetendo as operações subsequentes à alíquota zero. 4. Os comerciantes atacadistas e varejistas inseridos nas etapas posteriores da cadeia de circulação não figuram como contribuintes de direito das contribuições, razão pela qual não possuem legitimidade para discutir judicialmente a composição da base de cálculo do PIS e da COFINS. A mera repercussão econômica do tributo não confere legitimidade processual ao adquirente. 5. A classificação econômica dos associados como comerciantes atacadistas de lubrificantes (CNAE 4681-8/05) não afasta a incidência do regime monofásico, pois a sistemática tributária recai sobre o produto comercializado, e não sobre a atividade econômica do revendedor. 6. O regime de substituição tributária progressiva não se confunde com o regime monofásico. No primeiro, o substituído permanece contribuinte de direito da exação; no segundo, as operações subsequentes são desoneradas mediante aplicação de alíquota zero. 7. O entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo 1125, segundo o qual o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído em regime de substituição tributária progressiva, não se aplica às hipóteses submetidas ao regime monofásico de tributação. 8. Reconhecida a ilegitimidade ativa ad causam das empresas substituídas representadas pelo sindicato impetrante, impõe-se a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC. IV. DISPOSITIVO 9. Remessa oficial e apelação providas para reformar integralmente a sentença, acolher a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam e extinguir o processo sem resolução do mérito. _________ Dispositivos relevantes citados: (i) Lei nº 9.718/1998, art. 4º; (ii) Lei nº 9.990/2000; (iii) Lei Complementar nº 192/2022; (iv) CPC, art. 485, VI. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo 1125. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu provimento à remessa oficial e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CONSUELO YOSHIDA Relatora do Acórdão