Direito administrativo e aduaneiro. Apelação. Retenção de mercadorias pela receita federal. Vício de motivação do ato administrativo. Inovação recursal

Ementa

DIREITO ADMINISTRATIVO E ADUANEIRO. APELAÇÃO. RETENÇÃO DE MERCADORIAS PELA RECEITA FEDERAL. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO POSTERIOR. VEDAÇÃO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS RECURSAIS. APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta pela União contra sentença que julgou procedente ação de procedimento comum ajuizada para determinar a liberação definitiva de mercadorias retidas pela Receita Federal do Brasil em 08/09/2022. 2. A sentença reconheceu a nulidade do ato administrativo de retenção tendo por principal fundamento a ausência de motivação concreta. 3. A recorrente sustentou a legalidade da retenção com fundamento em indícios de fraude aduaneira, divergência quantitativa de mercadorias e validade de intimação administrativa, além de requerer a inversão dos ônus sucumbenciais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. Há três questões em discussão: (i) se a alegação recursal relativa à validade da intimação administrativa configura inovação recursal; (ii) se o ato administrativo de retenção das mercadorias observou o dever de motivação previsto na legislação administrativa; (iii) se as autoras deram causa ao ajuizamento da demanda para fins de aplicação do princípio da causalidade. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A tese recursal especificamente referente à validade da intimação administrativa com fundamento no dever de atualização cadastral do contribuinte não foi submetida ao juízo de origem, caracterizando inovação recursal insuscetível de conhecimento em sede de apelação, sob pena de supressão de instância. 6. O Termo de Lacração, Intimação e Retenção de Mercadorias e Veículo não apresentou descrição concreta dos fatos que configurariam indícios de infração aduaneira punível com pena de perdimento, limitando-se à reprodução genérica de dispositivos legais, em afronta ao princípio da motivação previsto no art. 2º da Lei nº 9.784/1999. 7. A Administração Pública deve indicar, no momento da prática do ato administrativo, os pressupostos de fato e de direito que justificam a medida adotada. 8. As diligências fiscais realizadas posteriormente não demonstraram irregularidades aptas a justificar a manutenção da retenção, uma vez que não houve comprovação de buscas nos endereços constantes dos cadastros oficiais das empresas autoras, tampouco demonstração suficiente de inidoneidade financeira ou fraude aduaneira. 9. A retenção indevida das mercadorias constituiu a causa do ajuizamento da ação, razão pela qual a União deve suportar os ônus sucumbenciais, sendo inaplicável o princípio da causalidade em desfavor das autoras. 10. Mantida a sentença, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios em grau recursal, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV. DISPOSITIVO 11. Apelação da União parcialmente conhecida e, na parte conhecida, improvida. _________ Dispositivos relevantes citados: Lei nº 9.784/1999, art. 2º. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5028042-16.2022.4.03.6100 RELATOR: CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELADO: LORENZO CASER MILL ADVOGADO do(a) APELADO: VINICIUS PEREIRA DE ASSIS - ES9947-A APELADO: ALQUIMIA ATACADISTA DE ELETRICA E ELETRONICOS LTDA, RELAY ATACADISTA ELETRICA LTDA RELATÓRIO Trata-se de apelação interposta pela União contra sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação de procedimento comum para determinar a liberação definitiva das mercadorias descritas nas notas fiscais nº 000.000.629 e nº 000.000.630, retidas pela Receita Federal do Brasil em 08/09/2022. A recorrente foi condenada ao ressarcimento das custas, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos patamares mínimos do art. 85 do CPC, a incidirem sobre o valor atualizado da causa. A ação foi ajuizada com o objetivo de obter a imissão na posse dos referidos bens, sob o fundamento principal de que o ato administrativo de retenção seria nulo por vício de motivação, uma vez que o termo correspondente não especificou os fatos que configurariam indícios de infração aduaneira punível com perdimento. Foi atribuído à causa o valor de R$ 216.361,61 (duzentos e dezesseis mil, trezentos e sessenta e um reais e sessenta e um centavos) em outubro de 2022 (ID 282330989, p. 14). A r. sentença acolheu a pretensão autoral, confirmando a liminar anteriormente deferida. O juízo a quo concluiu que o ato de retenção é absolutamente carente de fundamentação, pois o termo lavrado não descreveu os motivos de fato que ensejaram a medida. Ademais, ressaltou que as suposições e indícios levantados posteriormente pela fiscalização não poderiam convalidar o ato e que o excesso de prazo na retenção (superior a 90 dias) sem a lavratura de auto de infração configurou ilegalidade. Em suas razões recursais, a União sustenta, em síntese, a legalidade da retenção, afirmando que a medida se baseou em indícios de irregularidades que justificaram a instauração de procedimento para apuração de fraude aduaneira. Aponta a existência de divergências quantitativas na carga e a lavratura de auto de infração contra a importadora. Argumenta, ainda, que a causalidade do litígio deve ser imputada às autoras, pleiteando a reforma da sentença para que a ação seja julgada improcedente, com a inversão dos ônus sucumbenciais. Argumenta, em síntese, que: (i) A obrigação tributária acessória de alteração ou atualização de endereço, dada a aplicabilidade no ordenamento jurídico tributário, possui efeitos jurídicos, exemplificativamente, na legalidade de intimação postal em endereço declarado pelo contribuinte ou, mesmo, por edital após intimação postal encaminhada a endereço declarado pelo contribuinte, é tese firmada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região; (ii) Conclui-se pela validade de intimação do autor em Processo Administrativo nº 16905.720220/22-13; (iii) Conforme conteúdo de informação fiscal, constatou-se divergência entre a quantidade real apreendida e a quantidade documental declarada ou, em outras palavras, constatou-se a existência de documentos de importação em relação a parte das mercadorias, e a inexistência de documentos de importação em relação a outra parte das mercadorias, especificamente em relação a uma diferença de 6.300 unidades do item 7 – Mini Calculadora KK-8990; (iv) Dados a obrigação tributária acessória de alteração ou atualização de endereço e a validade de intimação do autor em Processo Administrativo nº 16905.720220/22-13, a inexistência de documentos de importação em relação a outra parte das mercadorias, especificamente em relação a uma diferença de 6.300 unidades do item 7 – Mini Calculadora KK-8990 e a introdução irregular em território nacional de mercadorias estrangeiras, pela ausência de prova de importação regular, considerado dano ao Erário a importação ao desamparo de guia de importação ou documento de efeito equivalente, o pedido deve ser julgado improcedente; (v) O autor deu causa ao processo dado a inexistência de documentos de importação em relação a outra parte das mercadorias, especificamente em relação a uma diferença de 6.300 unidades do item 7 – Mini Calculadora KK-8990 e a introdução irregular em território nacional de mercadorias estrangeiras, pela ausência de prova de importação regular, considerado dano ao Erário a importação ao desamparo de guia de importação ou documento de efeito equivalente e, portanto, responde objetivamente pelas custas e honorários advocatícios. Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal. É o relatório. VOTO A apelação será parcialmente conhecida e, na parte conhecida, será improvida. As apeladas suscitam, em contrarrazões, preliminar de não conhecimento de parte do recurso por inovação recursal. Alegam que a tese da União, apresentada pela primeira vez na apelação, sobre a validade da intimação no processo administrativo em razão do dever do contribuinte de manter seu endereço atualizado (IN RFB nº 1.548/2015), não foi objeto de debate em primeira instância. A preliminar merece acolhimento. Da análise dos autos, constata-se que, de fato, que a específica alegação de validade da intimação no processo administrativo não foi ventilada na contestação ou em qualquer outra manifestação da União antes da prolação da sentença, não tendo sido, portanto, submetida ao contraditório e à análise do juízo de origem. A apelação devolve ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada, nos limites do que foi discutido e decidido na instância inferior, sendo vedado à parte inovar em sede recursal, trazendo fatos ou fundamentos jurídicos novos, sob pena de supressão de instância. Desse modo, acolho a preliminar para não conhecer do recurso de apelação neste ponto específico. Adicionalmente, e a título de reforço argumentativo, registro que, ainda que se superasse o óbice da inovação recursal para analisar o mérito da alegação, a tese da regularidade da intimação administrativa não teria o condão de alterar o resultado do julgamento. Isso porque o fundamento central da sentença, ora mantido, reside na nulidade do ato de retenção por vício de motivação originário e contemporâneo à sua prática. A validade ou não de uma intimação posterior, realizada no bojo do procedimento administrativo, é questão diversa que não integrou os fundamentos da sentença para concluir pela procedência do pedido e que, ademais, não convalidaria um ato que nasceu nulo. Em outras palavras, a discussão sobre a regularidade da intimação é irrelevante para o deslinde da causa, cujo vício fatal reside no momento inaugural da atuação fiscal. Na parte conhecida, o recurso não merece provimento. O cerne da controvérsia reside na validade do ato administrativo que, em 08/09/2022, determinou a retenção das mercadorias importadas pelas autoras. O princípio da motivação, insculpido no art. 2º da Lei nº 9.784/1999, exige que a Administração Pública indique os pressupostos de fato e de direito que determinaram a prática do ato, garantindo a transparência, o controle e o exercício do contraditório. No caso em tela, o Termo de Lacração, Intimação e Retenção de Mercadorias e Veículo (ID 282331012) revela-se manifestamente deficiente em sua fundamentação. O documento limita-se a transcrever, em seu campo manuscrito, o relato da abordagem do veículo e a entrevista com o motorista, sem, contudo, apontar qualquer fato concreto que pudesse ser enquadrado como indício de infração aduaneira. A justificativa para a medida restringe-se à genérica menção, em texto pré-impresso no formulário, de que as mercadorias apresentam indícios de infrações puníveis com a pena de perdimento, com a citação de dispositivos legais como o art. 68 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. Tal proceder não satisfaz a exigência de motivação. Caberia ao agente fiscal, no momento da lavratura do termo, descrever, ainda que de forma sucinta, quais fatos específicos (ex: divergência documental, suspeita de subfaturamento, características da mercadoria) o levaram a concluir pela existência dos indícios que autorizariam a retenção. A ausência dessa correlação entre o fato observado e a norma aplicada torna o ato nulo por vício de motivação. A tentativa da União de validar a retenção com base em elementos apurados posteriormente – como as suspeitas sobre a constituição das empresas autoras ou a dificuldade em localizar a importadora, conforme consta no Termo de Informação Fiscal (ID 282331042) – configura a vedada motivação posterior ao fato. A legalidade do ato administrativo deve ser aferida no momento de sua prática, não podendo ser sanada por justificativas construídas a posteriori. De todo modo, com relação à questão atinente à efetiva localização das empresas, cabe assinalar que a presente ação foi ajuizada pelas empresas Alquimia e Relay com o intuito de discutir especificamente as mercadorias constantes das notas fiscais 000.000.629 e nº 000.000.630 (ID 282331020). E, consoante observado na sentença, não há comprovação de que as diligências infrutíferas mencionadas pela fiscalização tenham sido realizadas nos endereços que constam dos respectivos cadastros no CNPJ das autoras/apeladas (IDs 282330999 e 282331008), ou seja, no sistema da própria Receita Federal. Pertinente destacar, a propósito, o seguinte excerto da sentença: Os novos indícios teriam surgido após diligência levada a efeito no dia seguinte à retenção por agentes da RFB e consistiriam a) no fato de não haverem encontrado a EMPRESA IMPORTADORA das mercadorias no endereço em que supostamente deveria ela funcionar e b) na suposição de que as AUTORAS não teriam idoneidade financeira para a aquisição das mercadorias. Eis o relato da diligência: “Na data de 09/09/2022 eu, Luis Mauro Ribeiro do Valle Damiani (ATRFB) e Adriana Figueiredo Santos Silva (ATRFB) nos dirigimos à Rua Embu Açu, 625 - Cjt 3 São Paulo -SP. Fomos recebidos pelo Sr. Fábio Ribeiro de Castro, CPF nº 203.926.328- 45, gerente da empresa Prox Cards Suprimentos para Cartões e Máquinas Eirelli, que nos informou que a HCA Brasil Imp. e Exp. Ltda nunca funcionou naquele endereço (destaquei). Na mesma tarde, nos dirigimos ao endereço da Av. Paulista, 1471 - cjt 804 São Paulo-SP onde deveria estar funcionando a HCA (destaquei). Subimos ao 8º andar, onde encontramos uma sala desativada que havia sido vendida há pouco tempo pelo escritório de advocacia de Roberto Ananias para o escritório de advocacia de Rogério Roma (Nº tel 99938-6184 ). Luiz Eduardo Pereira Dutra, CPF nº 387.301.948-57, funcionário da Administradora do Condomínio, nos franqueou o acesso e informou que nunca ouvira falar que empresa supra (HCA) estivesse estabelecida por lá.” Ocorre que, de acordo com o comprovante de importação de ID 267238236, da Receita Federal, consta como endereço da empresa HCA BRASIL IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA emMaceió – Alagoas (Rua João Severiano, 42, sala 1014). O mesmo endereço consta da Nota Fiscal de Importação (ID 267238240). Assim, a diligência realizada pelos agentes fiscais ocorrera em endereço que não correspondia ao da empresa HCA BRASIL IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, motivo pelo qual não foi ela encontrada no local diligenciado. E nem poderia ser. No entanto, ainda que sem indícios de fraude aduaneira, a Receita Federal manteve a retenção das mercadorias, agora sob a alegação de supostas irregularidades na constituição das empresas destinatárias das mercadorias apreendidas, ora autoras da presente demanda. Assim, de acordo com a Receita Federal: “Contudo, tendo em vista a ocorrência de que as empresas RELAY ATACADISTA ELETRICA LTDA, CNPJ: 47.214.033/0001-06 e ALQUIMIA ATACADISTA DE ELETRICA E ELETRONICOS LTDA, CNPJ: 47.212.085/0001-35 não constam em seus estabelecimentos fixos e que foram abertas, na mesma data: 19/07/2022, tendo cada uma o mesmo capital social de R$ 1.000.000,00 e que os responsáveis/proprietários das citadas empresas aparentam não ter recursos para integralização do capital social, assim como, recursos para aquisição das mercadorias, tampouco há informações sobre a origem dos valores utilizados para integralização do capital social, conforme pesquisas nos sistemas da Receita Federal do Brasil, resguardadas por sigilo fiscal, é prudente e indicado que o processo 16905.720220/2022-13 seja encaminhado à Alfândega de São Paulo para verificação da ocorrência de fraude aduaneira, prevista na Instrução Normativa RFB nº 1986, de 29 de Outubro de 2020, que dispõe do procedimento de fiscalização utilizado no combate às fraudes aduaneiras”. Todavia, à vista do que até aqui se tem, tais irregularidades não procedem.A autoridade fiscal afirma que “as empresas não constam em seus estabelecimentos fixos”, mas não informa a quais endereços se dirigiu. E, de acordo com o cadastro no CNPJ, a empresa ALQUIMIA está localizada na Av. Engenheiro Luiz Carlos Berini, 1681, cj. 112 anexo 493, São Paulo, SP (ID 267238220) e a empresa RELAY está sediada na Av. Nações Unidas, 18801, cj. 111, São Paulo, SP (ID 267238222). A autoridade fiscal não informou se as empresas foram procuradas nestes endereços que constam no sistema da própria Receita Federal. Limitou-se a dizer que “as empresas não constam em seus estabelecimentos fixos”. A Receita Federal afirma, ainda, que “os responsáveis/proprietários das citadas empresas aparentam não ter recursos para integralização do capital social”. Entretanto, consta da alteração contratual da empresa ALQUIMIA, datada de 01/08/2022, que houve a consolidação da integralização do capital social (ID 267238217). O mesmo ocorrendo com a empresa RELAY, conforme demonstra a alteração contratual de ID 267238221, datada de 08/08/2022. Assim, ao menos para efeito de caracterização de infração passível de ensejar a aplicação da pena de perda das mercadorias, por suposta inidoneidade financeira ou incerteza quanto aos reais endereços de funcionamento das empresas autoras, não se vislumbra razão suficiente para se manter a retenção das mercadorias. (ID 282331104) Por fim, quanto ao princípio da causalidade, não assiste razão à apelante. O ajuizamento da demanda não foi causado por qualquer conduta das autoras, mas sim pela conduta irregular da própria Administração, que reteve indevidamente seus bens com base em um ato nulo. A existência de irregularidades em outras partes da carga, imputáveis à empresa importadora, não legitima a retenção dos bens das autoras, que estavam devidamente acobertados por suas respectivas notas fiscais. Foi a retenção ilegal que gerou a necessidade da tutela jurisdicional, devendo a União, portanto, arcar com os ônus de sua conduta. Assim, a manutenção da sentença é medida que se impõe. Vencida a parte apelante, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Considerando o trabalho adicional realizado pelo patrono das apeladas em grau de recurso, com a apresentação de contrarrazões, majoro a verba honorária devida pela União em 1 (um) ponto percentual, a incidir sobre a base de cálculo fixada na sentença (valor atualizado da causa). Em face do exposto, acolhoa preliminar para não conhecer de parte do recurso de apelação e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. É como voto. EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E ADUANEIRO. APELAÇÃO. RETENÇÃO DE MERCADORIAS PELA RECEITA FEDERAL. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO POSTERIOR. VEDAÇÃO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS RECURSAIS. APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta pela União contra sentença que julgou procedente ação de procedimento comum ajuizada para determinar a liberação definitiva de mercadorias retidas pela Receita Federal do Brasil em 08/09/2022. 2. A sentença reconheceu a nulidade do ato administrativo de retenção tendo por principal fundamento a ausência de motivação concreta. 3. A recorrente sustentou a legalidade da retenção com fundamento em indícios de fraude aduaneira, divergência quantitativa de mercadorias e validade de intimação administrativa, além de requerer a inversão dos ônus sucumbenciais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. Há três questões em discussão: (i) se a alegação recursal relativa à validade da intimação administrativa configura inovação recursal; (ii) se o ato administrativo de retenção das mercadorias observou o dever de motivação previsto na legislação administrativa; (iii) se as autoras deram causa ao ajuizamento da demanda para fins de aplicação do princípio da causalidade. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A tese recursal especificamente referente à validade da intimação administrativa com fundamento no dever de atualização cadastral do contribuinte não foi submetida ao juízo de origem, caracterizando inovação recursal insuscetível de conhecimento em sede de apelação, sob pena de supressão de instância. 6. O Termo