Revisão de aposentadoria. Reconhecimento de tempo especial. Técnica de enfermagem. Exposição a agentes biológicos. Remessa necessária. Julgamento extra petita

Ementa

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. TÉCNICA DE ENFERMAGEM. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. REMESSA NECESSÁRIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. PROVA PERICIAL E PPP. ESPECIALIDADE CONFIGURADA. APELAÇÃO DESPROVIDA.I. CASO EM EXAME Apelação interposta pelo INSS contra sentença que julgou procedente ação previdenciária para reconhecer a especialidade do labor exercido pela autora no período de 15/04/2002 a 12/11/2019, na função de técnica/auxiliar de enfermagem, determinar a conversão do tempo especial em comum e revisar o benefício previdenciário mediante concessão do melhor benefício. O INSS alegou nulidade da sentença por julgamento extra petita, nulidade da perícia judicial, necessidade de remessa necessária e ausência de comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) definir se a sentença incorreu em julgamento extra petita ao determinar a concessão do melhor benefício; (ii) verificar o cabimento da remessa necessária; (iii) analisar a validade da prova pericial e da documentação técnica apresentada; (iv) verificar se restou comprovado o exercício de atividade especial pela exposição habitual e permanente a agentes biológicos.III. RAZÕES DE DECIDIR A remessa necessária é incabível, nos termos do art. 496, § 3º, I, do CPC, porque o proveito econômico obtido na demanda não ultrapassa mil salários mínimos. Não houve julgamento extra petita, pois a determinação de concessão do melhor benefício decorre diretamente do reconhecimento judicial do tempo especial e da revisão da situação previdenciária postulada na inicial. A atividade especial deve ser analisada conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço, segundo o princípio tempus regit actum, observadas as disposições dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/1991 e a jurisprudência consolidada do STJ. O reconhecimento da especialidade do labor após a Lei nº 9.032/1995 exige comprovação da efetiva exposição habitual e permanente a agentes nocivos por meio de formulário técnico e laudo pericial. O conjunto probatório revelou que a autora exerceu atividades de técnica/auxiliar de enfermagem em unidade básica de saúde, com atendimento direto a pacientes, administração de medicamentos, vacinação, coleta de exames e contato com materiais potencialmente contaminados, inclusive em atividades de esterilização de instrumentos médicos. O laudo pericial judicial confirmou a exposição habitual e permanente a agentes biológicos infectocontagiosos, enquadráveis no item 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999, além de registrar que o PPP emitido pelo empregador consignava a exposição aos agentes nocivos. Em relação aos agentes biológicos, a habitualidade e permanência devem ser aferidas sob critério qualitativo, sendo suficiente a potencialidade do risco inerente à atividade desempenhada em ambiente de atendimento à saúde. O uso de EPI não afasta a especialidade quando não demonstrada sua efetiva neutralização da nocividade, conforme orientação firmada pelo STF no Tema 555 e pelo STJ no Tema 1090. Mantém-se a condenação do INSS, com majoração dos honorários advocatícios em grau recursal em 2%, observados os limites do art. 85, §§ 2º, 4º, II, e 11, do CPC.IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação do INSS desprovida. Tese de julgamento: A determinação de concessão do melhor benefício decorrente do reconhecimento judicial de tempo especial não configura julgamento extra petita. A atividade exercida por técnica ou auxiliar de enfermagem com exposição habitual a agentes biológicos infectocontagiosos caracteriza tempo especial, nos termos do item 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999. A exposição a agentes biológicos deve ser aferida por critério qualitativo, sendo suficiente a demonstração do risco habitual inerente às atividades desempenhadas em ambiente de atendimento à saúde. A utilização de EPI não descaracteriza a atividade especial quando não comprovada a efetiva neutralização da nocividade. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201, § 7º; Lei nº 8.213/1991, arts. 57 e 58; CPC, arts. 85, §§ 2º, 4º, II, e 11, 141, 487, I, 492 e 496, § 3º, I; Decreto nº 3.048/1999, art. 65 e Anexo IV, item 3.0.1; EC nº 20/1998, art. 9º; EC nº 103/2019, arts. 15, 16, 17 e 20. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.306.113/SC, rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/11/2012, DJe 07/03/2013 (Tema 534); STJ, REsp 1.398.260/PR, Tema 694; STJ, REsp 1.310.034/PR, Tema 546; STJ, REsp 1.578.404/PR, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 17/09/2019, DJe 25/09/2019; STJ, REsp 1.759.098/RS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, j. 26/06/2019, DJe 01/08/2019 (Tema 998); STJ, Pet 10.262/RS, rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Seção, j. 16/02/2017; STJ, REsp 1.397.415/RS, rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20/11/2013; STJ, AgInt no AREsp 1.783.300/SP, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 14/02/2022, DJe 18/02/2022; STF, ARE 664335, Tema 555; STJ, Tema 1090; STJ, REsp 1.468.401/RS, rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 27/03/2017; TRF3, ApCiv 5069083-42.2018.4.03.9999/SP, Rel. Des. Fed. João Batista Gonçalves, Nona Turma, j. 23/09/2021, DJe 29/09/2021. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5070186-11.2023.4.03.9999 RELATOR: CRISTINA NASCIMENTO DE MELO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a) APELADO: IDENE APARECIDA DELA CORT - SP242795-N APELADO: RUTE NEHLS EVARISTO COUTINHO RELATÓRIO A EXCELENTÍSSIMA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA ISADORA AFANASIEFF: Trata-se de ação previdenciária proposta por Rute Nehls Evaristo Coutinho em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, objetivando o reconhecimento da especialidade do período laborado de 15/04/2002 a 12/11/2019, em que exerceu a função de técnica de enfermagem, com a consequente conversão do tempo especial em comum e a revisão da renda mensal inicial de sua aposentadoria por idade, mediante o recálculo do benefício em razão do acréscimo decorrente do tempo especial reconhecido. Processado o feito, pela r sentença de 278660975, o pedido foi julgado procedente nos seguintes termos: Por todo o exposto, julgo a ação procedente, e resolvo o mérito nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, para condenar o INSS ao reconhecimento do período apontado na inicial (15/04/2002 a 12/11/2019) como especial, convertendo-se o período especial em comum para que se conceda a autora o melhor benefício. Deverá a parte autora, em sede de cumprimento de sentença, trazer cálculos atualizados. Sobre as diferenças a serem pagas, deverá haver incidência dos juros e correção monetária nos termos da decisão proferida em sede de Repercussão Geral pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, Tema 810, observando-se o disposto na EC 113/2021 a partir da respectiva vigência. Condeno a parte requerida ao pagamento de metade das custas e honorários advocatícios que fixo no patamar de 15% sobre os pagamentos não efetuados em razão do não conhecimento do período como especial, nos termos do artigo 85, § 3º do CPC. Sem remessa necessária por ausência de previsão legal para tanto. Inconformado, o INSS interpôs apelação, requerendo a reforma da sentença. Sustentou, preliminarmente, a nulidade do julgado por decisão extra petita, a nulidade da perícia judicial e a necessidade de remessa necessária. No mérito, defendeu a impossibilidade do reconhecimento da especialidade do período de 15/04/2002 a 12/11/2019, alegando insuficiência da prova técnica, irregularidades no PPP e inexistência de comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos. Com contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal. É o relatório. VOTO A EXCELENTÍSSIMA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA ISADORA AFANASIEFF: Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade. Preliminar de remessa necessária A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil, que afasta a submissão ao reexame necessário, quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I, do CPC). Logo, como evidente que o proveito econômico que pode ser auferido na presente ação não ultrapassa os parâmetros legais, mostra-se indevida a remessa necessária. Feita essa breve introdução, passo à análise do caso concreto. Da aposentadoria por tempo de contribuição. Nos termos do artigo 201, § 7º, da Constituição Federal, com redação dada pela EC 20/1998 e anterior à EC 103/19, a aposentadoria por tempo de contribuição é devida ao segurado que complete 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. É preciso, também, que se observe a regra de transição prevista na Emenda Constitucional n. 20/1998 aos segurados que ingressaram no RGPS antes de sua publicação e que ainda não haviam preenchido as condições para a concessão do benefício: Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos: I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. § 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições: I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior; II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o "caput", acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento. Aos segurados que ingressaram no RGPS antes da publicação da EC 103/19 e que ainda não haviam cumprido todos os requisitos para se aposentarem, aplicam-se as regras de transição previstas nos artigos 15,16, 17 e 20 da EC 103/19: Art. 15. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, fica assegurado o direito à aposentadoria quando forem preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - somatório da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, equivalente a 86 (oitenta e seis) pontos, se mulher, e 96 (noventa e seis) pontos, se homem, observado o disposto nos §§ 1º e 2º. § 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a pontuação a que se refere o inciso II do caput será acrescida a cada ano de 1 (um) ponto, até atingir o limite de 100 (cem) pontos, se mulher, e de 105 (cento e cinco) pontos, se homem. § 2º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se referem o inciso II do caput e o § 1º. § 3º Para o professor que comprovar exclusivamente 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, se mulher, e 30 (trinta) anos de contribuição, se homem, em efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o somatório da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, será equivalente a 81 (oitenta e um) pontos, se mulher, e 91 (noventa e um) pontos, se homem, aos quais serão acrescidos, a partir de 1º de janeiro de 2020, 1 (um) ponto a cada ano para o homem e para a mulher, até atingir o limite de 92 (noventa e dois) pontos, se mulher, e 100 (cem) pontos, se homem. § 4º O valor da aposentadoria concedida nos termos do disposto neste artigo será apurado na forma da lei. Art. 16. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - idade de 56 (cinquenta e seis) anos, se mulher, e 61 (sessenta e um) anos, se homem. § 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a idade a que se refere o inciso II do caput será acrescida de 6 (seis) meses a cada ano, até atingir 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem. § 2º Para o professor que comprovar exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o tempo de contribuição e a idade de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão reduzidos em 5 (cinco) anos, sendo, a partir de 1º de janeiro de 2020, acrescidos 6 (seis) meses, a cada ano, às idades previstas no inciso II do caput, até atingirem 57 (cinquenta e sete) anos, se mulher, e 60 (sessenta) anos, se homem. § 3º O valor da aposentadoria concedida nos termos do disposto neste artigo será apurado na forma da lei. Art. 17. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Parágrafo único. O benefício concedido nos termos deste artigo terá seu valor apurado de acordo com a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Art. 20. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderá aposentar-se voluntariamente quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 57 (cinquenta e sete) anos de idade, se mulher, e 60 (sessenta) anos de idade, se homem; II - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; III - para os servidores públicos, 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria; IV - período adicional de contribuição correspondente ao tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir o tempo mínimo de contribuição referido no inciso II. § 1º Para o professor que comprovar exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio serão reduzidos, para ambos os sexos, os requisitos de idade e de tempo de contribuição em 5 (cinco) anos. § 2º O valor das aposentadorias concedidas nos termos do disposto neste artigo corresponderá: I - em relação ao servidor público que tenha ingressado no serviço público em cargo efetivo até 31 de dezembro de 2003 e que não tenha feito a opção de que trata o § 16 do art. 40 da Constituição Federal, à totalidade da remuneração no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, observado o disposto no § 8º do art. 4º; e II - em relação aos demais servidores públicos e aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ao valor apurado na forma da lei. § 3º O valor das aposentadorias concedidas nos termos do disposto neste artigo não será inferior ao valor a que se refere o § 2º do art. 201 da Constituição Federal e será reajustado: I - de acordo com o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, se cumpridos os requisitos previstos no inciso I do § 2º; II - nos termos estabelecidos para o Regime Geral de Previdência Social, na hipótese prevista no inciso II do § 2º. § 4º Aplicam-se às aposentadorias dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social. Da atividade especial. A regulamentação previdenciária sobre as atividades laborativas prejudiciais à saúde e à integridade física passou por diversas alterações ao longo do tempo. Por isso, adianta-se que se aplica à matéria em comento o princípio do tempus regit actum (STJ, Tema 694 dos Recursos Repetitivos), segundo o qual a lei vigente à época do exercício da atividade especial é a que a regulará e norteará a análise do presente caso. Inicialmente, a proteção dos segurados submetidos a atividades nocivas recebeu regulamentação pela Lei 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS). Deste momento até a publicação da Lei 9.032/95, a atividade especial era aferida por meio de enquadramento por categorias profissionais e/ou ocupacionais, ainda que sem habitualidade ou permanência, mediante presunção absoluta da nocividade das atividades previstas em róis normativos ou reconhecidas pela jurisprudência como tal. A partir da referida Lei 9.032/95 (precisamente, em 29/04/1995), a especialidade passou a ser constatada pelo desempenho de atividade habitual e permanente, que expõe o segurado a agentes nocivos, previstos em róis normativos (com destaque ao Anexo IV do RPS), passando a ser vedada a caracterização por categoria profissional e/ou ocupacional. Neste contexto, LBPS regulamentou a questão a passou a prever que são consideradas como condições especiais aquelas prejudiciais à saúde ou à integridade física, por exposição a agentes nocivos - químicos, físicos, biológicos ou a associação deles - no ambiente de trabalho (art. 57, § 4º, LBPS). Tais agentes nocivos são previstos em listas normativas, sendo que, no momento, está em vigência o Anexo IV do RPS. Contudo, consolidou-se o entendimento de que tais listas são de caráter exemplificativo. Nas palavras do STJ: "À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (STJ, REsp n. 1.306.113/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe de 7/3/2013.) Além disto, exposição à nocividade deve ser habitual e permanente, conforme dita o art.57, § 3º, LBPS e art. 65, RPS, o que não signific