Aposentadoria especial e aposentadoria por tempo de contribuição. Atividade especial. Vigilante. Exposição ao risco

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Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL E APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. EXPOSIÇÃO AO RISCO. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO APÓS A LEI N. 9.032/1995. TEMA 1.209 DO STF. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. BENEFÍCIO INDEVIDO. APELAÇÃO PROVIDA.I. CASO EM EXAME Ação de conhecimento proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de atividade especial para fins de concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição. A sentença julgou procedente o pedido, reconhecendo os períodos indicados como especiais e condenando a autarquia à concessão de aposentadoria especial desde a DER, com fixação dos consectários legais. O INSS interpôs apelação alegando a impossibilidade dos enquadramentos realizados, além de impugnar os consectários e requerer a aplicação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.209.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se os períodos laborados nas funções de vigia/vigilante podem ser reconhecidos como atividade especial após a vigência da Lei n. 9.032/1995, em razão da exposição ao risco ou perigo; (ii) estabelecer se, afastado o enquadramento especial, a parte autora ainda preenche os requisitos para concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.III. RAZÕES DE DECIDIR A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente no período do labor, enquanto a conversão de tempo especial em comum segue a norma aplicável na data em que o segurado reúne os requisitos para aposentadoria, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça nos Temas Repetitivos 422 e 546. A Emenda Constitucional n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial em comum após sua vigência, preservando o direito adquirido relativo aos períodos anteriores e a possibilidade de concessão de aposentadoria especial conforme as regras constitucionais aplicáveis. A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial, diante dos princípios da solidariedade e da automaticidade das contribuições previdenciárias. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.209 da repercussão geral, firmou tese vinculante no sentido de que a atividade de vigilante, com ou sem uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial para fins de concessão da aposentadoria prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal. Após a vigência da Lei n. 9.032/1995, não é possível reconhecer a especialidade da atividade de vigilante com fundamento exclusivo na exposição ao risco ou perigo, impondo-se o afastamento dos períodos enquadrados sob esse fundamento. Os documentos previdenciários apresentados não demonstram exposição a outros agentes nocivos previstos nos decretos regulamentadores, razão pela qual os períodos exercidos como vigia/vigilante devem ser computados como tempo comum. A exclusão dos períodos especiais reconhecidos na sentença impede o preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, inclusive mediante reafirmação da DER, conforme a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n. 995.IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação provida. Remessa necessária não conhecida. Tese de julgamento: 1. A atividade de vigilante, com ou sem uso de arma de fogo, não é considerada especial após a Lei n. 9.032/1995 quando fundamentada exclusivamente na exposição ao risco ou perigo. 2. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.209 da repercussão geral impede o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante em razão da periculosidade após a alteração legislativa. 3. A ausência de comprovação de exposição a agentes nocivos diversos daqueles relacionados à atividade de vigilante impede o reconhecimento do tempo especial. 4. A exclusão de períodos reconhecidos como especiais afasta o direito à aposentadoria especial ou por tempo de contribuição quando não preenchidos os requisitos legais. Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 85, §§ 1º e 11, 98, § 3º, 496, § 3º, I, e 1.040; Constituição Federal, arts. 195, § 5º, e 201, § 1º; Lei n. 8.212/1991, art. 30, I; Emenda Constitucional n. 103/2019, art. 25, § 2º; Lei n. 8.213/1991; Decreto n. 53.831/1964; Decreto n. 83.080/1979; Decreto n. 2.172/1997. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5078736-58.2024.4.03.9999 RELATOR: DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a) APELADO: GILMAR BERNARDINO DE SOUZA - SP243470-N ADVOGADO do(a) APELADO: ROGERIO ROCHA DIAS - SP286345-N APELADO: DANIEL MARTINS DE ALMEIDA JUIZO RECORRENTE: COMARCA DE TEODORO SAMPAIO/SP - VARA ÚNICA RELATÓRIO Trata-se de ação de conhecimento proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora busca o reconhecimento de atividade especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição. A sentença julgou procedente o pedido para reconhecer a atividade especial requerida (de 3/1/1996 a 24/5/1996, de 2/12/1996 a 2/2/2006, de 3/2/2006 a 17/7/2008, de 23/7/2009 a 5/7/2013, de 13/7/2013 a 14/3/2014, de 15/3/2014 a 25/3/2019 e de 2/5/2019 a 13/11/2019) e condenar a autarquia a conceder ao autor a aposentadoria especial, desde a data de entrada do requerimento (DER), bem como fixar os consectários. Decisão submetida ao reexame necessário. Inconformado, o INSS interpôs apelação, na qual requer, preliminarmente, a suspensão do processo até o julgamento dos Temas n. 1.209 do Supremo Tribunal Federal (STF). No mérito, impugna enquadramentos efetuados e requer a improcedência do pedido. Subsidiariamente, insurge-se contra o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação e os demais consectários. Ao final, a autarquia prequestiona a matéria para fins recursais, com vistas a possível manejo de recursos aos tribunais superiores. Com as contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. Apreciado tema da repercussão geral relacionado a este processo, a suspensão foi levantada e os autos vieram conclusos. É o relatório. VOTO O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Na espécie, não incide a norma prevista no artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC (remessa necessária), pois o valor da condenação ou o proveito econômico estimado não ultrapassa mil salários mínimos. Prevalece, nesse ponto, a certeza matemática em detrimento da aplicação automática da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Preliminarmente, não prospera o pedido do INSS de suspensão do feito até o julgamento do Tema 1.209 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Com efeito, o julgamento de mérito dos respectivos recursos já foi concluído, com a publicação do acórdão e a fixação das teses vinculantes do Tema n. 1.209/STF, razão pela qual impõe-se o regular prosseguimento do feito, com a aplicação, ao caso concreto, da orientação firmada, nos termos do artigo 1.040 do Código de Processo Civil (CPC). Nos termos do princípio tantum devolutum quantum appellatum, passo à análise das questões efetivamente impugnadas pela parte em recurso. Do Tempo de Serviço Especial A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I. A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim: a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica. b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor. c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997). d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente. Da Fonte de Custeio A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991). Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF). Do Agente Nocivo Ruído Os limites legais de tolerância ao ruído são: (i) até 5/3/1997: acima de 80 dB; (ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB; (iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB. Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade. Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da especialidade da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se reconhecer a especialidade da atividade, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria: I – A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada. II – Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar: (i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida; (ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento; (v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI. III – Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado. Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data da vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo. À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade). As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são: (i) Agentes Biológicos: Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso. (ii) Agentes Cancerígenos (até 2020): Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho – LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno. (iii) Periculosidade: O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento. (iv) Ruído acima dos limites legais: Conforme deliberação nos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a especialidade da atividade, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Do Caso Concreto Analisados os autos, não prospera o pedido de reconhecimento da atividade especial requerida, nos quais a parte autora exerceu as funções de “vigia/vigilante”. Efetivamente, para os períodos posteriores ao advento da Lei n. 9.032, em 28/4/1995, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema n. 1.209 da Repercussão Geral, assentou a impossibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante com fundamento na exposição a risco ou perigo, firmando a seguinte tese jurídica vinculante: “A atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial, para fins de concessão da aposentadoria de que trata o art. 201, § 1º, da Constituição.” Ademais, os PPPs referentes a esses intervalos não revelam a exposição a outros agentes nocivos nos moldes dos decretos regulamentares. Assim, examinado o conjunto probatório e as especificidades do caso concreto, as atividades devem ser consideradas como tempo comum. Por conseguinte, considerados os períodos incontroversos, a parte autora não preencheu os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, ainda que admitida a reafirmação da DER, conforme tese firmada no Tema Repetitivo n. 995 do STJ (REsp n. 1.727.063/SP, 1.727.064/SP e 1.727.069/SP). Condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita. No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais. Dispositivo Diante do exposto, não conheço da remessa oficial, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou provimento à apelação do INSS para, nos termos da fundamentação, julgar improcedentes os pedidos e fixar a sucumbência. É o voto. EMENTA Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL E APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. EXPOSIÇÃO AO RISCO. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO APÓS A LEI N. 9.032/1995. TEMA 1.209 DO STF. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. BENEFÍCIO INDEVIDO. APELAÇÃO PROVIDA.I. CASO EM EXAME Ação de conhecimento proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de atividade especial para fins de concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição. A sentença julgou procedente o pedido, reconhecendo os períodos indicados como especiais e condenando a autarquia à concessão de aposentadoria especial desde a DER, com fixação dos consectários legais. O INSS interpôs apelação alegando a impossibilidade dos enquadramentos realizados, além de impugnar os consectários e requerer a aplicação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.209.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se os períodos laborados nas funções de vigia/vigilante podem ser reconhecidos como atividade especial após a vigência da Lei n. 9.032/1995, em razão da exposição ao risco ou perigo; (ii) estabelecer se, afastado o enquadramento especial, a parte autora ainda preenche os requisitos para concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.III. RAZÕES DE DECIDIR A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente no período do labor, enquanto a conversão de tempo especial em comum segue a norma aplicável na data em que o segurado reúne os requisitos para aposentadoria, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça nos Temas Repetitivos 422 e 546. A Emenda Constitucional n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial em comum após sua vigência, preservando o direito adquirido relativo aos períodos anteriores e a possibilidade de concessão de aposentadoria especial conforme as regras constitucionais aplicáveis. A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial, diante dos princípios da solidariedade e da automaticidade das contribuições previdenciárias. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.209 da repercussão geral, firmou tese vinculante no sentido de que a atividade de vigilante, com ou sem uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial para fins de concessão da aposentadoria prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal. Após a vigência da Lei n. 9.032/1995, não é possível reconhecer a especialidade da atividade de vigilante com fundamento exclusivo na exposição ao risco ou perigo, impondo-se o afastamento dos períodos enquadrados sob esse fundamento. Os documentos previdenciários apresentados não demonstram exposição a outros agentes nocivos previstos nos decretos regulamentadores, razão pela qual os períodos exercidos como vigia/vigilante devem ser computados como tempo comum. A exclusão dos períodos especiais reconhecidos na sentença impede o preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, inclusive mediante reafirmação da DER, conforme a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n. 995.IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação provida. Remessa necessária não conhecida. Tese de julgamento: 1. A atividade de vigilante, com ou sem uso de arma de fogo, não é considerada especial após a Lei n. 9.032/1995 quando fundamentada exclusivamente na exposição ao risco ou perigo. 2. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.209 da repercussão geral impede o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante em razão da periculosidade após a alteração legislativa. 3. A ausência de comprovação de exposição a agentes nocivos diversos daqueles relacionados à atividade de vigilante impede o reconhecimento do tempo especial. 4. A exclusão de períodos reconhecidos como especiais afasta o direito à aposentadoria especial ou por tempo de contribuição quando não preenchidos os requisitos legais. Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 85, §§ 1º e 11, 98, § 3º, 496, § 3º, I, e 1.040; Constituição Federal, arts. 195, § 5º, e 201, § 1º; Lei n. 8.212/1991, art. 30, I; Emenda Constitucional n. 103/2019, art. 25, § 2º; Lei n. 8.213/1991; Decreto n. 53.831/1964; Decreto n. 83.080/1979; Decreto n. 2.172/1997. ACÓRDÃO Vistos e relatado