Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Nulidade da cda

Ementa

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. ALEGAÇÕES DESPROVIDAS DE PROVAS HÁBEIS A AFASTAR A PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE QUE RECAI SOBRE O TÍTULO EXECUTIVO. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA NÃO AFASTADA. CUMULAÇÃO DE JUROS DE MORA E MULTA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS, COFINS. PIS/COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA APURAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.Agravo de instrumento interposto por JOALHERIA E RELOJOARIA DINAMICA LTDA contra decisão que, em execução fiscal, rejeitou aexceção de pré-executividade apresentada. II.QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Discute-se nos presentes autos se presentes as nulidades da certidão da dívida ativa: (i) por inobservância dos requisitos previstos nos arts. 202 do CTN e o art. 2º, § 5º, da LEF e cumulação de juros e multa; ii) inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo. 4. Admite-se, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. 5. A questão pertinente ao cabimento da exceção de pré-executividade encontra-se sumulada pelo E. Superior Tribunal de Justiça: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393/STJ). 6. A alegação de inobservância dos requisitos legais da CDA, desde que comprovadas de plano, são passíveis de análise em sede de exceção de pré-executividade. É imprescindível que o executado ao arguir a nulidade da CDA que pretende ver reconhecida traga, de plano, comprovação suficiente, de forma a possibilitar sua análise, inexistindo oportunidade para dilação probatória. 7.Malgrado a existência de tese jurídica favorável aos contribuintes (quanto à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), em se tratando de execução fiscal, é imprescindível que o executado ao arguir a nulidade do título executivo que pretende ver reconhecida, traga, de plano, comprovação suficiente, de forma a possibilitar sua análise, inexistindo oportunidade para dilação probatória, o que não ocorreu no caso concreto, evidenciando a inadequação da exceção de pré-executividade. 8.Tem-se unificado o entendimento de que a veiculação da matéria em exceção de pré-executividade não é adequada quando considerada a necessidade de que se abra necessária dilação probatória de modo a quantificar a parcela inexigível, a qual, inclusive, no mais das vezes é controvertida entre as partes. 9.Aplicada a tese firmada pelo STF no RE 574.706, a União Federal deverá proceder ao recálculo da dívida, oportunidade em que deverá ter à sua disposição a comprovação do recolhimento indevido e o montante de ICMS que compôs a base de cálculo. 10.Ou seja, serão necessários documentos aptos a demonstrar quais receitas compuseram a dívida/base de cálculo das exações para, só então, realizar-se a devida adequação/recálculo, procedimento vedado na via estreita da exceção de pré-executividade. 11. O mesmo entendimento se aplica aos demais requerimentos quanto à exclusão de outros tributos de bases de cálculos, no caso o ICMS da base de cálculo da CSLL ou PIS/COFINS nas próprias bases de cálculo. 12. Conforme consta das certidões de dívida ativa acostadas aos autos, os débitos foram constituídos mediante declaração do próprio contribuinte. 13. Os acréscimos legais podem ser cobrados cumulativamente, tendo em vista que possuem natureza jurídica diversas. 14. A multa moratória foi aplicada no patamar de 20% (art. 61, §§ 1º e 2º da Lei nº 9.430/96), estando tal imposição em consonância com a legislação aplicável aos débitos decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Receita Federal. 15. A cumulação de juros e multa moratória na apuração do crédito tributário, prevista no § 2º, art. 2º, da Lei 6.830/80, é possível, tendo em vista a natureza jurídica diversa dos referidos acessórios. 16. Os juros de mora têm por objetivo remunerar o capital indevidamente retido pelo devedor e inibir a eternização do litígio, na medida em que representam um acréscimo mensal ao valor da dívida. O cálculo deve levar em conta o valor atualizado do débito, evitando-se, com isso, tornar inócua a sua cobrança. 17. A imposição de multa moratória objetiva penalizar o contribuinte em razão do atraso no recolhimento do tributo. 18. No caso concreto, não restou evidenciada, prima facie, qualquer nulidade a macular o título executivo que embasa a execução; não se vislumbra também qualquer desrespeito aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa ou legalidade, previstos na Constituição Federal, razão pela qual não há qualquer nulidade a ser pronunciada. 19.Assim, tendo em vista que a parte agravante não trouxe aos autos nenhum elemento de prova que venha a infirmar a presunção de liquidez e certeza de que goza a Certidão de Dívida Ativa, fica mantida a decisão agravada, nos termos em que proferida. IV. DISPOSITIVO 20. Agravo de instrumento desprovido. Dispositivos relevantes citados: arts. 202, 204, do CTN; art. 2º,§§5º e 6º, da LEF. Jurisprudência relevante citada: Súmula 393/STJ; Súmula 559/STJ; REsp 1138202/ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010; STJ, Segunda Turma, REsp 1782584 / SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 27/08/2019, publicado no DJe 05/09/2019; TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5020365-96.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 25/03/2024, DJEN DATA: 01/04/2024; TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5020522-35.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 04/03/2024, DJEN DATA: 08/03/2024; TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5005764-85.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal RUBENS ALEXANDRE ELIAS CALIXTO, julgado em 14/11/2023, DJEN DATA: 21/11/2023; RF3, 3ª Turma, ApCiv 5024316-35.2021.4.03.0000, Rel. Des. Federal NERY JÚNIOR, julgado em 29/03/2022, publicado em 28/04/2022; TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5026151-58.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 27/09/2022. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5019617-25.2026.4.03.0000 RELATOR: CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA AGRAVANTE: JOALHERIA E RELOJOARIA DINAMICA LTDA ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: MARISTELA ANTONIA DA SILVA - SP260447-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA): Trata-se de agravo de instrumento interposto por JOALHERIA E RELOJOARIA DINAMICA LTDA contra decisão proferida pelo R. Juízo da 4ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo que, em execução fiscal, rejeitou aexceção de pré-executividade apresentada. Pretende a reforma da decisão agravada, alegando, em síntese: i) a nulidade das certidões da dívida ativa por englobarem valores relativos ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, em violação ao conceito de faturamento consolidado pelo E. STF quando do julgamento do Tema 69; ii) a nulidade da execução fiscal em face de vício insanável das certidões em dívida ativa em razão da ausência dos requisitos dos art. 202 do CTN e o art. 2º, § 5º, da Lei de Execução Fiscal, que impossibilitaram o amplo exercício de defesa; iii) bis in idem na aplicação de multa de mora e juros. Requer, ao final, o provimento do recurso, extinguindo-se a execução fiscal por não preencher os requisitos exigidos no art. 2º, §5º, da LEF e 202 do CTN ou, ao menos, sejam excluídos os valores em duplicidade (juros e multa), as parcelas do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo. Pugna ainda pelo sobrestamento da demanda fiscal até o julgamento do Tema 1067/STF. Processado o recurso, foi apresentada contraminuta (ID 389554209). Após, os autos vieram-me conclusos para julgamento. É o relatório. VOTO A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA): Não assiste razão à agravante. Admitida em nosso direito, por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo. Para a utilização dessa via processual é necessário que o direito do devedor seja aferível de plano, mediante exame das provas produzidas desde logo. Tratando-se de matéria que necessita de dilação probatória, não é cabível a exceção de pré-executividade, devendo o executado valer-se dos embargos à execução, os quais, para serem conhecidos, exigem a prévia segurança do Juízo, através da penhora ou do depósito do valor discutido. A doutrina e a jurisprudência emanada de nossos Pretórios têm admitido, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. Nesse sentido, já se posicionou o E. Superior Tribunal de Justiça, resultando na Súmula nº 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. No caso vertente, a agravante apresentou exceção de pré-executividade alegando a nulidade do título executivo, por ausência de liquidez e certeza, em face da inconstitucionalidade dos tributos cobrados (inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e inclusão do PIS E COFINS em suas próprias bases de cálculo), bem ainda a ausência dos requisitos exigidos pelos arts. 2º,§5º, da LEF e 202, do CTN e a ilegalidade da cumulação de juros e multa na cobrança. A alegação de inobservância dos requisitos legais da CDA, desde que comprovadas de plano, são passíveis de análise em sede de exceção de pré-executividade. É imprescindível que o executado ao arguir a nulidade da CDA que pretende ver reconhecida traga, de plano, comprovação suficiente, de forma a possibilitar sua análise, inexistindo oportunidade para dilação probatória. Da alegação de indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e do PIS e da COFINS em suas próprias bases Tenho que possível a alegação de inconstitucionalidade do tributo nesta via, ainda que inviável, no caso, a sua apreciação, pois não há como aferir as receitas utilizadas pelo contribuinte para a composição da base de cálculo da exação. Deveras notório, ainda, que o crédito tributário consolidado em execução foi regularmente declarado pela agravante, ao seu tempo e modo, conforme atestam as certidões de dívida ativa. Contudo, malgrado a existência de tese jurídica favorável aos contribuintes (quanto à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), em se tratando de execução fiscal, é imprescindível que o executado ao arguir a nulidade do título executivo que pretende ver reconhecida, traga, de plano, comprovação suficiente, de forma a possibilitar sua análise, inexistindo oportunidade para dilação probatória, o que não ocorreu no caso concreto, evidenciando a inadequação da exceção de pré-executividade. Tem-se unificado o entendimento de que a veiculação da matéria em exceção de pré-executividade não é adequada quando considerada a necessidade de que se abra necessária dilação probatória de modo a quantificar a parcela inexigível, a qual, inclusive, no mais das vezes é controvertida entre as partes. Aplicada a tese firmada pelo STF no RE 574.706, a União Federal deverá proceder ao recálculo da dívida, oportunidade em que deverá ter à sua disposição a comprovação do recolhimento indevido e o montante de ICMS que compôs a base de cálculo. Ou seja, serão necessários documentos aptos a demonstrar quais receitas compuseram a dívida/base de cálculo das exações para, só então, realizar-se a devida adequação/recálculo, procedimento vedado na via estreita da exceção de pré-executividade. Na hipótese dos autos, as CDA's apenas indicam o número das inscrições e os valores globais cobrados, não sendo possível constatar, de plano, se houve efetivamente a tributação tida como indevida pela agravante, de modo que a matéria suscitada exige dilação probatória, não havendo elementos suficientes para se aferir a inexigibilidade dos valores cobrados. Por não comportar discussão em sede de exceção de pré-executividade, demanda exame a ser realizado em sede de embargos à execução, que possuem cognição ampla. Nesse sentido, trago à colação os seguintes precedentes jurisprudenciais: AGRAVO INTERNO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISCUSSÃO FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIR CERTEZA E LIQUIDEZ DO TÍTULO EXECUTIVO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1 - O agravo interno tem o propósito de submeter ao órgão colegiado o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida. 2 - Com efeito, resta consolidado o entendimento no sentido da viabilidade do exame de inconstitucionalidade ou ilegalidade da execução fiscal, quando não envolvida dilação probatória, podendo ser discutidas questões de ordem pública, relacionadas aos pressupostos processuais, condições da ação, vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade. Precedentes do STJ. 3 - A discussão da inconstitucionalidade, em si, da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ é, de fato, matéria de direito, que não exige dilação probatória. 4 - Sucede, porém, que, em se tratando de impugnar título executivo, em que o valor do ICMS teria sido incluído na base de cálculo do IRPJ, é inerente à resolução do conflito a determinação do excesso correspondente a tal apuração. 5 - Tal questão não é estritamente de direito, mas envolve aspecto fático-probatório, sujeito à dilação por meio de comprovação documental ou até mesmo pericial, conforme o caso, não se adequando, pois, à via estreita da exceção de pré-executividade, em face da própria liquidez e certeza do título executivo que, embora possa ser, em princípio, afetada pela discussão da tese jurídica, somente pode ser efetivamente desconstituída, em detrimento da presunção legal, se liquidada, no plano fático-probatória, a apuração do excesso de execução. 6 - A pretensão de que se efetue o cálculo a posteriori ou na via administrativa não resolve a controvérsia, pois ensejaria nova discussão sobre eventual adequação ou não do resultado apurado, perpetuando a lide, quando é certo que, pela liquidez e certeza do título executivo, não basta levantar, em tese, o direito, alegando inconstitucionalidade, sem provar, no bojo do próprio incidente, o excesso de execução, quantificando-o para que possa prevalecer sobre a presunção legal a favor do título executivo, o que, na espécie, como visto, não é possível dada a necessidade de dilação probatória para tanto. Precedentes do STJ e desta Corte. 7 - No caso, considerando a necessidade de dilação probatória para aferição do excesso de execução, cabe rejeitar a exceção de pré-executividade. 8 - Ademais, registre-se que, em maio de 2023, o Tema 1.008 do STJ foi decidido no sentido de que “O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.” 9 - Assim, não demonstrado qualquer equívoco, abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção. 10 - Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5020365-96.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 25/03/2024, DJEN DATA: 01/04/2024) AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO 1.A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, tem como escopo a defesa atinente à matéria de ordem pública, tais como a ausência das condições da ação e dos pressupostos de desenvolvimento válido do processo, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. 2.A nulidade formal e material da certidão de dívida ativa é matéria que o juiz pode conhecer de plano, sem necessidade de garantia da execução ou interposição dos embargos, sendo à exceção de pré-executividade via apropriada para tanto. Nesse sentido a Súmula 393/STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." 3. O pedido formulado de possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não é aferível de plano, sendo, pois, inviável sua análise em sede de exceção de pré-executividade. 4.As Certidões de Dívida Ativa foram regularmente inscritas, apresentando todos os requisitos obrigatórios previstos nos artigos 2º, § 5º, da Lei n. 6.830/80 e 202 do Código Tributário Nacional e gozam de presunção de liquidez e certeza, somente ilidida por prova inequívoca a cargo da embargante, nos termos do artigo 3º, parágrafo único, da LEF, não produzida na espécie, não sendo hipótese, portanto, daquela prevista no art. 203, CTN. 5.A forma de cálculo do principal e dos consectários (juros) também encontra-se estampada no título executivo em apreço, consoante fundamentação legal, porquanto decorre de lei. 6.Agravo de instrumento não provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5020522-35.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 04/03/2024, DJEN DATA: 08/03/2024) AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INADEQUAÇÃO DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ILIQUIDEZ E INEXIGIBILIDADE DAS CDA’s. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. - Admitida em nosso direito, por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo, e que pode ser utilizada desde que o direito do devedor seja aferível de plano, mediante exame das provas produzidas desde logo. Inteligência da Súmula 393/STJ. - A doutrina e a jurisprudência emanada de nossos Pretórios têm admitido, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. - No caso vertente, não obstante o amparo dos fundamentos no Tema 69 do STF, resta indispensável a dilação probatória para aferir o quantum a ser excluído da CDA a título de ICMS. - Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5005764-85.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal RUBENS ALEXANDRE ELIAS CALIXTO, julgado em 14/11/2023, DJEN DATA: 21/11/2023) O mesmo entendimento se aplica aos demais requerimentos quanto à exclusão de outros tributos de bases de cálculos, no caso o ICMS da base de cálculo da CSLL ou PIS/COFINS nas próprias bases de c