Aposentadoria por tempo de contribuição. Tempo de serviço especial. Reafirmação da der. Ausência de prova técnica. Extinção parcial sem resolução do mérito

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DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. AUSÊNCIA DE PROVA TÉCNICA. EXTINÇÃO PARCIAL SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS. DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.I. CASO EM EXAME Apelações interpostas em face da sentença que reconheceu períodos de atividade especial e de tempo comum, concedeu aposentadoria por tempo de contribuição mediante reafirmação da DER e fixou os consectários legais. A parte autora pretende o reconhecimento de período adicional de atividade especial e a concessão do benefício desde a DER originária. O INSS impugna o reconhecimento da especialidade, a concessão do benefício e os consectários da condenação.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se os períodos controvertidos podem ser reconhecidos como atividade especial; e (ii) estabelecer se a parte autora faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, bem como os consectários legais aplicáveis.III. RAZÕES DE DECIDIR A caracterização da atividade especial observa a legislação vigente à época da prestação do serviço, sendo admissível o enquadramento por categoria profissional e por exposição a agente nocivo, conforme o período laborado. O reconhecimento da especialidade exige documentação idônea, sendo indispensável, quando exigido pela legislação, PPP regularmente emitido e amparado por laudo técnico elaborado por profissional legalmente habilitado. A ausência de prova técnica apta a demonstrar a efetiva exposição a agentes nocivos impede o exame do mérito quanto aos períodos correspondentes, impondo a extinção parcial do processo, sem resolução do mérito, nos termos do Tema 629 do STJ. O tempo de contribuição reconhecido não autoriza a concessão do benefício na DER originária nem antes da vigência da EC n. 103/2019, sendo cabível a reafirmação da DER quando implementados posteriormente os requisitos para a aposentadoria, nos termos do Tema 995 do STJ. Os consectários legais devem ser ajustados em conformidade com a legislação superveniente e a jurisprudência dos tribunais superiores, sendo necessária, na fase de cumprimento de sentença, a apresentação de declaração de não acumulação de benefícios e a compensação de valores inacumuláveis, se cabível.IV. DISPOSITIVO E TESE Processo parcialmente extinto sem resolução do mérito. Matéria preliminar rejeitada. Apelação da parte autora desprovida. Apelação do INSS parcialmente provida. Tese de julgamento: 1. O reconhecimento da atividade especial depende da observância da disciplina legal vigente à época da prestação do serviço e da apresentação de prova técnica idônea quando exigida pela legislação. 2. A ausência de documentação técnica apta a comprovar a especialidade acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito quanto aos períodos correspondentes. 3. A reafirmação da DER é admissível quando o segurado implementa os requisitos para a concessão do benefício no curso do processo, observada a causa de pedir. _______________________________________________________________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201, § 7º; EC n. 103/2019, arts. 19, 24, §§ 1º e 2º, e 25, § 2º; CPC, arts. 297, 485, IV, 493, 495, 537 e 995; Lei n. 8.213/1991, art. 52; Lei n. 8.212/1991, art. 30, I. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 555 (ARE 664.335); STJ, Temas Repetitivos 422, 546, 629, 694, 995 e 1.090; STF, RE 870.947 (Tema 810). PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5017234-96.2019.4.03.6183 RELATOR: DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA APELANTE: TARCISIO ANTONIO PENA FORTE, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a) APELANTE: JOSE EDUARDO DO CARMO - SP108928-A ADVOGADO do(a) APELADO: JOSE EDUARDO DO CARMO - SP108928-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, TARCISIO ANTONIO PENA FORTE RELATÓRIO Trata-se de ação de conhecimento proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora busca o reconhecimento de tempo de serviço comum e especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para: (i) enquadrar como atividade especial os intervalos de 22/2/1984 a 18/4/1984, de 10/9/1990 a 1º/2/1991, de 18/4/1991 a 10/7/1992, de 3/11/1992 a 13/8/1993, de 27/12/1999 a 10/2/2000, de 7/4/2000 a 12/8/2000, de 12/3/2001 a 17/7/2001, de 7/11/2001 a 15/1/2002, de 14/3/2002 a 11/6/2002 e de 5/7/2002 a 31/12/2003 e reconhecer como tempo de serviço comum o período de 19/2/1991 a 17/4/1991; (ii) determinar a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a reafirmação da DER em 10/5/2025, fixados os consectários legais e antecipados os efeitos da tutela jurídica. Inconformado, o INSS interpôs apelação, suscitando, preliminarmente, a atribuição do efeito suspensivo ao recurso, a necessidade da exclusão da previsão de multa e arguiu a ocorrência de prescrição quinquenal Ademais, no mérito propriamente dito, sustentou a impossibilidade de reconhecimento da atividade especial, bem como a inviabilidade da obtenção do benefício pleiteado. Alegou, ainda, a necessidade de apresentação de declaração de não acumulação de benefícios, nos termos do artigo 24, §§ 1º e 2º, da Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019. No que se refere aos consectários legais, impugnou os critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora, requereu a fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a isenção do pagamento das custas processuais e a compensação dos valores eventualmente pagos na esfera administrativa ou por força de tutela antecipada. Ao final, o INSS, prequestionou a matéria para fins recursais, com vistas a possível manejo de recursos aos tribunais superiores. Também inconformada, a parte autora apresentou recurso de apelação, no qual reitera os pedidos de enquadramento do interstício de 1º/1/2004 a 23/3/2008 e de obtenção do benefício, desde a data do requerimento administrativo (DER 13/11/2018). Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. É o relatório. VOTO Os recursos preenchem os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual devem ser conhecidos. Na espécie, não incide a norma prevista no artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC (remessa necessária), pois o valor da condenação ou o proveito econômico estimado não ultrapassa mil salários mínimos. Prevalece, nesse ponto, a certeza matemática em detrimento da aplicação automática da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ademais, não merece acolhida a pretensão do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) de suspensão do cumprimento da decisão por esta relatoria, por não configuradas as circunstâncias dispostas no artigo 995 do Código de Processo Civil (CPC). Da mesma forma, a preliminar de fixação prévia de multa diária não merece acolhimento. A tutela provisória já foi devidamente deferida, de modo que o respectivo pedido resta prejudicado. Nos termos dos artigos 297 e 537 do Código de Processo Civil, caso haja descumprimento da decisão judicial, o juízo poderá fixar multa diária (astreintes), bem como alterá-la ou adequá-la, se necessário, para assegurar a efetividade da tutela jurisdicional. Desse modo, rejeito a matéria preliminar arguida pelo INSS. Nos termos do princípio tantum devolutum quantum appellatum, passo à análise das questões efetivamente impugnadas pelas partes em recurso. Do Tempo de Serviço Especial A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I. A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim: a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica. b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor. c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997). d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente. Da Fonte de Custeio A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991). Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF). Do Agente Nocivo Ruído Os limites legais de tolerância ao ruído são: (i) até 5/3/1997: acima de 80 dB; (ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB; (iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB. Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade. Dos Agentes Químicos - Óleos e Graxas Ainda que a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), ao julgar o Tema 298, tenha firmado entendimento pela insuficiência da exposição genérica a óleos e graxas para fins de reconhecimento de atividade especial, esta Corte admite o enquadramento da exposição a tais agentes quando forem derivados de petróleo, especialmente os hidrocarbonetos aromáticos, os quais são classificados como potencialmente cancerígenos, conforme disposto na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9/2014. A jurisprudência predominante tem assentado o entendimento de que a exposição a hidrocarbonetos aromáticos dispensa a mensuração quantitativa, sendo possível o reconhecimento da especialidade da atividade com base na periculosidade intrínseca à natureza do agente, nos termos da legislação previdenciária e da regulamentação vigente. Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da especialidade da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se reconhecer a especialidade da atividade, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria: I - A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada. II - Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar: (i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida; (ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento; (v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI. III - Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado. Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data da vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo. À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade). As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são: (i) Agentes Biológicos: Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso. (ii) Agentes Cancerígenos (até 2020): Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho - LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno. (iii) Periculosidade: O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento. (iv) Ruído acima dos limites legais: Conforme deliberação nos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a especialidade da atividade, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Do Caso Concreto Analisados os autos, é possível reconhecer a especialidade dos períodos de: (i) 22/2/1984 a 18/4/1984 -Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (ID 373513635 - pág. 3) indica exposição habitual e permanente a ruído em nível superior aos limites de tolerância previstos nos decretos regulamentares. É relevante destacar que o reconhecimento da especialidade em relação a somente um agente nocivo já é suficiente para a sua caracterização. (ii) 10/9/1990 a 1º/2/1991, de 18/4/1991 a 10/7/1992 e de 3/11/1992 a 13/8/1993 (função: servente - empresa: "Niverama Construções e Comércio Ltda. EPP") - depreende-se dos documentos coligidos (Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs - ID 373513635, pág. 4/11) aos autos que as atividades desenvolvidas pelo autor eram na construção civil de edifícios, ofício passível de enquadramento no código 2.3.3 (campo de aplicação: - CONSTRUÇÃO CIVIL - EDIFÍCIOS, BARRAGENS E PONTES - Trabalhadores em edifícios, barragens, pontes, torres) do anexo do Decreto n. 53.831/1964, até a data de 28/4/1995. A esse respeito, destaco os seguintes arestos deste E. Tribunal (g.n.): "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. PEDREIRO. PINTOR. 1. Para a aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF. 2. Até 29/04/95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. A partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10/12/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física. Após 10/12/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericial sempre foi exigido. 3. As atividades de pedreiro e pintor permitem o reconhecimento como atividade especial como previstos nos itens 2.3.3, do Decreto 53.831/64 e 2.5.3, do Decreto 83.080/79. 4. O uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. (STF, ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11/02/2015 Public 12/02/2015). 5. Possibilidade de conversão de atividade especial em comum, mesmo após 28/05/1998. 6. Preenchidos os requisitos, faz jus a parte autora ao benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição. 7. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. 8. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17. 9. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ. 10. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93. 11. Remessa oficial e apelação da autarquia desprovidas e apelação da parte autora provida em parte." (TRF3, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA: ApelRemNec 5315903-67.2020.4.03.9999, Relator: Desembargador Federal Paulo Octavio Baptista Pereira, 10ª Turma, DJEN DATA: 19/07/2022) Por outro lado, não é possível reconhecer a especialidade dos intervalos de 27/12/1999 a 10/2/2000, de 7/4/2000 a 12/8/2000, de 12/3/2001 a 17/7/2001, de 7/11/2001 a 15/1/2002, de 14/3/2002 a 11/6/2002, de 5/7/2002 a 31/12/2003 e de 1º/1/2004 a 23/3/2008. Com efeito, os Perfis Profissiográficos Previdenciários (PPPs) coligidos aos autos não constituem meio válido à comprovação pretendida, na medida em que não consta profissional legalmente habilitado à aferição dos registros ambientais, estando, desse modo, em desacordo com as disposições legais. De fato, inviável o enquadramento requerido, à míngua do necessário laudo técnico (LTCAT) elaborado por profissional legalmente habilitado, isto é, engenheiro ou médico de segurança do trabalho, que corrobore o conteúdo do formulário padronizado (PPP). Nesse sentido: STJ, AIEDARESP - AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 778451 2015.02.29458-4, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA: 18/11/2019; RESP - RECURSO ESPECIAL - 1806883 2019.00.54622-3, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 14/06/2019. Assim, conclui-se não ter sido juntado documento hábil para demonstrar a especialidade ou o alegado trabalho nos moldes previstos nos instrumentos normativos no que tange ao lapso em debate. Desse modo, o vício apontado obsta o prosseguimento válido e regular do processo, impondo-lhe a extinção sem resolução de mérito (art. 485, IV, do CPC), conforme o entendimento adotado nesta Nona Turma, à luz do Tema Repetitivo n.