Aposentadoria especial. Reconhecimento de atividade especial. Perícia indireta por similaridade. Exposição a ruído e hidrocarbonetos. Laudo extemporâneo

Ementa

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA POR SIMILARIDADE. EXPOSIÇÃO A RUÍDO E HIDROCARBONETOS. LAUDO EXTEMPORÂNEO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. TEMA 1124/STJ. PARCIAL PROVIMENTO.I. CASO EM EXAME Agravo interno interposto pelo INSS contra decisões que reconheceram a especialidade de diversos períodos laborados com exposição a hidrocarbonetos e ruído e que, em sede de embargos de declaração, determinaram a conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial desde a DER, respeitada a prescrição quinquenal. A autarquia sustenta a ausência de comprovação dos períodos especiais reconhecidos e a incorreta aplicação do Tema 1124 do STJ.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se foi corretamente reconhecida a especialidade dos períodos laborados com base em perícia indireta, laudo extemporâneo e comprovação de exposição a ruído e hidrocarbonetos; (ii) estabelecer se o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício deve ser fixado na DER ou na data da citação, à luz da tese firmada no Tema 1124/STJ.III. RAZÕES DE DECIDIR A perícia indireta ou por similaridade constitui meio de prova válido para comprovação de atividade especial quando inviável a produção da prova no ambiente original de trabalho, em conformidade com a jurisprudência do STJ e do TRF3. O laudo pericial produzido nos autos foi elaborado por profissional habilitado, apresenta fundamentação técnica idônea e responde adequadamente aos quesitos formulados, inexistindo elemento apto a infirmar suas conclusões. A extemporaneidade do laudo técnico ou do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial, pois as condições ambientais pretéritas presumem-se, em regra, iguais ou mais gravosas do que aquelas verificadas posteriormente, desde que a prova seja idônea e correlacionada ao ambiente laboral controvertido. A exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos aromáticos caracteriza atividade especial, por se tratar de agente reconhecidamente cancerígeno, cuja nocividade dispensa avaliação quantitativa e não é neutralizada pela mera indicação de uso de EPI. A exposição a ruído acima dos limites legais caracteriza atividade especial, sendo irrelevante a utilização de metodologia diversa da NHO-01 quando comprovada, por prova técnica idônea, a sujeição a níveis superiores aos limites de tolerância previstos na legislação. A eficácia do EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da especialidade do labor, especialmente em relação ao agente físico ruído. Quando a prova essencial à demonstração dos requisitos para concessão do benefício é constituída exclusivamente em juízo e era materialmente impossível sua apresentação na esfera administrativa, os efeitos financeiros devem ser fixados na data da citação, conforme o item 2.3 da tese firmada no Tema 1124/STJ. A submissão da decisão monocrática ao colegiado afasta alegação de nulidade fundada no art. 932 do CPC.IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A perícia indireta ou por similaridade constitui meio idôneo de comprovação da atividade especial quando inviável a produção de prova direta no local de trabalho. 2. A extemporaneidade do laudo técnico ou do PPP não impede o reconhecimento da especialidade do labor quando a prova é idônea e correlacionada às condições efetivamente exercidas pelo segurado. 3. A exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos aromáticos, agentes reconhecidamente cancerígenos, caracteriza atividade especial mediante avaliação qualitativa. 4. A utilização de EPI não afasta automaticamente a especialidade da atividade, especialmente em relação ao agente ruído. 5. A exposição a ruído acima dos limites legais caracteriza atividade especial ainda que adotada metodologia diversa da NHO-01, desde que comprovada tecnicamente a nocividade. 6. Quando a prova determinante para a concessão do benefício é produzida exclusivamente em juízo, os efeitos financeiros devem ser fixados na data da citação, nos termos do Tema 1124/STJ. Dispositivos relevantes citados: Lei 8.213/1991, arts. 57 e 58; Lei 8.212/1991, art. 69; Decreto 3.048/1999, Anexo IV; CPC/2015, arts. 479 e 932; art. 566 da IN INSS/PRES nº 128/2022. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp 2.022.883/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 06.03.2023, DJe 27.03.2023. STJ, REsp 1.436.160/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 22.03.2018, DJe 05.04.2018. TRF3, ApCiv 5055835-67.2022.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Gilberto Rodrigues Jordan, j. 15.09.2022. TRF3, ApCiv 5057187-60.2022.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Daldice Maria Santana de Almeida, j. 19.08.2022. TRF3, ApCiv 0001855-37.2010.4.03.6113, Rel. Des. Fed. Nilson Martins Lopes Junior, j. 03.06.2022. TRF3, ApCiv 5001804-46.2021.4.03.6115, Rel. Des. Fed. Gilberto Rodrigues Jordan, j. 26.10.2023. TRF3, AC 0012334-39.2011.4.03.6183, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, DE 19.03.2018. TRF3, AC/ReO 0027585-63.2013.4.03.6301, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento. TRF3, AC/ReO 0012008-74.2014.4.03.6183, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, DE 17.10.2017. TRF3, ApCiv 5007941-73.2017.4.03.6183, Rel. Des. Fed. José Denilson Branco, j. 07.12.2023. TRF3, ApCiv 5001441-16.2017.4.03.6110/SP, Rel. Des. Fed. Daldice Maria Santana de Almeida, j. 21.02.2020. TRF3, ApCiv 5012485-36.2019.4.03.6183/SP, Rel. Des. Fed. Gilberto Rodrigues Jordan, j. 18.06.2021. Súmula 68/TNU. STJ, REsp 1905830/SP, Tema 1124. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5059254-95.2022.4.03.9999 RELATOR: CRISTINA NASCIMENTO DE MELO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, CLAUDIO DOMINGUES ADVOGADO do(a) APELANTE: MARCIO WANDERLEY DE OLIVEIRA - SP133888-N ADVOGADO do(a) APELANTE: MANOEL TENORIO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP236868-N ADVOGADO do(a) APELANTE: MARCOS ROGERIO DE OLIVEIRA - SP333084-N ADVOGADO do(a) APELADO: MARCIO WANDERLEY DE OLIVEIRA - SP133888-N ADVOGADO do(a) APELADO: MANOEL TENORIO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP236868-N ADVOGADO do(a) APELADO: MARCOS ROGERIO DE OLIVEIRA - SP333084-N APELADO: CLAUDIO DOMINGUES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATÓRIO A EXCELENTÍSSIMA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA ISADORA AFANASIEFF (RELATORA): Trata-se de agravo interno interposto pelo INSS contra a decisões de Id 351649652, que julgou parcialmente procedente o pedido da parte autora para reconhecer a especialidade dos períodos de 28.06.1976 a 10.08.1976, 25.08.1976 a 26.11.1977, 16.03.1978 a 04.04.1982, 16.06.1987 a 22.08.1987, 22.09.1987 a 20.11.1987, 19.01.1988 a 12.03.1988, 13.06.1988 a 15.08.1988, 21.08.1988 a 11.11.1988, 27.11.1988 a 10.02.1989, 22.05.1989 a 16.07.1991, 03.12.1998 a 02.07.2001, 18.04.2007 a 19.04.2010, 22.04.2004 a 27.12.2004, 11.04.2005 a 21.11.2005, 11.05.2006 a 30.06.2006, 01.07.2006 a 30.11.2006 e 10.07.2014 a 27.12.2014, e de Id 367313083, que acolheu os embargos de declaração opostos pelo autor para determinar a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a DER, respeitada a prescrição quinquenal. Alega o agravante que: (i) não foram devidamente comprovados os períodos de labor especial reconhecidos em juízo; (ii) no presente caso houve incorreta aplicação do Tema 1.124 do STJ. Contrarrazões foram apresentadas pela parte autora, pugnando pela manutenção do feito. É O RELATÓRIO. VOTO A EXCELENTÍSSIMA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA ISADORA AFANASIEFF (RELATORA): Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame das insurgências propriamente ditas. Assim constou da decisão de Id 351649652: O juízo de origem determinou a produção de prova técnica pericial para análise dos períodos (Ids 260170356 e 260170382), que reconheceu a especialidade dos períodos de 28.06.1976 a 10.08.1976, 25.08.1976 a 26.11.1977, 16.03.1978 a 04.04.1982, 16.06.1987 a 22.08.1987, 22.09.1987 a 20.11.1987, 19.01.1988 a 12.03.1988, 13.06.1988 a 15.08.1988, 21.08.1988 a 11.11.1988, 27.11.1988 a 10.02.1989 por exposição a hidrocarbonetos e dos períodos de 22.05.1989 a 16.07.1991, 03.12.1998 a 02.07.2001, 18.04.2007 a 19.04.2010, 22.04.2004 a 27.12.2004, 11.04.2005 a 21.11.2005, 11.05.2006 a 30.06.2006, 01.07.2006 a 30.11.2006 e 10.07.2014 a 27.12.2014 por exposição a ruído de 87,5 dB (A). Verifica-se que a hipótese de perícia por similaridade não é algo estranho ao nosso ordenamento jurídico e tampouco à realidade tormentosa das lides previdenciárias, em que faltam peritos perante a imensa demanda jurisdicional. É perfeitamente cabível ao caso a realização de perícia indireta, nos termos da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça Confira-se: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. CABIMENTO. HIPÓTESE EM QUE O ACÓRDÃO RECORRIDO CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DE SIMILARIDADE DAS ATIVIDADES EXERCIDAS PELAS EMPRESAS. ALTERAÇÃO DO JULGADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AVALIAÇÃO QUANTITATIVA E QUALITATIVA. VIOLAÇÃO À NORMA REGULAMENTADORA NR-15 DO ENTÃO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. NÃO CABIMENTO. NORMA QUE ESCAPA AO CONCEITO DE LEI FEDERAL. COMPROVAÇÃO DO LABOR ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. 1. Com efeito, "mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica". (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013). 2. Contudo, o acórdão recorrido fundou-se nas provas existentes nos autos, concluindo pela ausência de similaridade das atividades exercidas pelas empresas. Logo, a alteração dessas conclusões, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 3. A alegada contrariedade aos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991 e ao art. 68 do Decreto 3.048/1999, tal como colocada nas razões recursais, ocorreria somente de forma reflexa, e não direta, pois a análise da controvérsia exige, necessariamente, a verificação da Norma Regulamentadora - NR 15, providência vedada em Recurso Especial, porquanto tal ato normativo não se enquadra no conceito de tratado ou lei federal de que cuida o art. 105, III, "a", da CF/1988. 4. Por outro lado, entendimento diverso quanto à efetiva exposição do demandante a agentes carcinogênicos implicaria a reapreciação do conjunto de fatos e provas dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo a esse respeito, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que também impede o seguimento do Recurso. Assim, incide a Súmula 7/STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial" 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.022.883/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 27/3/2023.) PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TRABALHO SUJEITO A AGENTES NOCIVOS. LAUDO TÉCNICO PRODUZIDO EM EMPRESA SIMILAR. ADMISSIBILIDADE. AMPLA PROTEÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL DO SEGURADO. INVIABILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL QUANDO O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO OCORRER NA VIGÊNCIA DA LEI 9.032/95. RESP. 1.310.034/PR REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. RECURSO ESPECIAL DA AUTARQUIA PARCIALMENTE PROVIDO PARA RECONHECER A IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. 1. Nas hipóteses em que não for possível a realização de perícia no local onde o serviço foi prestado, admite-se a feitura de perícia indireta ou por similitude, por meio do estudo técnico, em outro estabelecimento que apresente condições de trabalho semelhantes a que estava submetido o segurado, para fins de comprovação de atividade especial. 2. A Lei 9.732/1998, alterou o parágrafo 2o. do art. 58 da Lei 8.213/1991, tão somente, para afirmar que no laudo técnico que comprova a efetiva exposição do Segurado aos agentes nocivos deverá constar a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Não há qualquer previsão no texto normativo de que a informação acerca do uso do EPI, por si só, seja suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade. 3. O acórdão recorrido está alinhado com a orientação jurisprudencial desta Corte e do Supremo Tribunal Federal de que afirma que o uso de EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da atividade como especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Prevalecendo o reconhecimento da especialidade da atividade em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual. 4. Entendo que a Lei 9.032/1995, ao vedar a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, não atinge os períodos anteriores à sua vigência, mesmo nas hipóteses em que os requisitos para a concessão da inativação venham a ser preenchidos posteriormente, visto que não se aplica retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições em relação ao tempo de serviço. 5. A meu ver, a impossibilidade de conversão esvazia a Norma Constitucional, prevista em seu art. 201, § 1o., que prevê a adoção de critérios distintos para a concessão de aposentadoria ao segurado que exerça atividade sob condições especiais. 6. Contudo, esta Corte no julgamento do REsp. 1.310.034/PR, de relatoria do eminente Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado sob o rito dos Recursos Representativos da Controvérsia, consolidou a orientação de que não é possível a conversão do tempo de atividade comum em tempo especial para atividades anteriores à vigência da Lei 9.032/1995, quando o requerimento é realizado apenas após este marco legal. 7. Recurso Especial do INSS parcialmente provido para reconhecer a impossibilidade de conversão do tempo comum em especial, no caso de preenchimento dos requisitos da aposentadoria especial após 25.4.1995. (REsp n. 1.436.160/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 22/3/2018, DJe de 5/4/2018.) Na mesma senda é o entendimento desta E. Nona Turma: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NECESSIDADE DE EXAME PERICIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE. SENTENÇA ANULADA. - Do compulsar dos autos, verifica-se dos extratos de inscrição e de situação cadastral, fornecidos pelo Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica que a empresa DECASA – Destilaria de Álcool Caiuá – S/A, encontra-se em recuperação judicial, ao passo que a filial da JBS S/A, encontra-se com a atividade encerrada. - A parte autora requereu a produção de prova pericial por similaridade, no entanto, o magistrado julgou antecipadamente a lide, sem propiciar a produção da referida prova. - O julgamento antecipado da lide, quando necessária a produção de prova ao deslinde da causa, implica em cerceamento de defesa, ensejando a nulidade da sentença. Precedente: STJ, 1ª Turma, AgInt no AREsp 576733/RN, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 07/11/2018. - Como todos os meios de provas legalmente previstos são lícitos, a prova pericial prevista no Código de Processo Civil é um meio de prova lícito, sendo certo ser possível sua realização de forma indireta. Precedente. - Preliminar acolhida, para anular a sentença, com o retorno dos autos à Vara de origem, a fim de que seja propiciada a realização de perícia técnica, ainda que por similaridade, em relação às empresas extintas. - Recurso Adesivo provido em parte. - Apelação do INSS prejudicada. (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5055835-67.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 15/09/2022, DJEN DATA: 21/09/2022) PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AUXILIAR DE LIMPEZA. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS E BIOLÓGICOS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO TEMPORAL NÃO PREENCHIDO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. - A remessa oficial não deve ser conhecida, como quer o INSS, por ter sido proferida a sentença na vigência do atual Código de Processo Civil, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos. - Não prospera a preliminar de nulidade aventada no tocante ao julgamento ser condicional. Nesse sentido, na decisão recorrida estão presentes os requisitos previstos nos artigos 489 e 490 do CPC. - Subsiste o interesse processual da parte autora recorrida no deslinde da controvérsia. - A negativa autárquica do benefício em contenda foi devidamente comprovada, de modo que se verifica o interesse do segurado, nos termos da tese firmada no julgamento do RE n. 631.240, em 3/9/2014 (ementa publicada em 10/11/2014), sob o regime de repercussão geral. Ademais, não importa os documentos que acompanharam o pleito administrativo, cujo termo inicial dos efeitos financeiros do benefício (concedido ou revisado judicialmente) é objeto do Tema 1.124 do STJ. - O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria. - O enquadramento efetuado em razão da categoria profissional é possível somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995). - A perícia por similaridade apurou exposição a níveis de ruído e calor acima dos limites toleráveis. É o caso de se confirmar a natureza nocente das atividades, consoante conclusão da perícia indireta, nos termos dos códigos 1.1.1 e 1.1.6 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964. - A perícia por similaridade é aceita pela jurisprudência como meio adequado de fazer prova de condição de trabalho especial. Precedentes. - “Perfil Profissiográfico Previdenciário” – PPP, o qual indica exposição habitual a ruído superior aos limites de tolerância estabelecidos na legislação previdenciária, durante a ocupação profissional da parte autora como “operária” e "operadora de rampa hidráulica", o que autoriza o enquadramento nos códigos 1.1.6 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964, 1.1.5 do anexo ao Decreto n. 83.080/1979 e 2.0.1 dos anexos aos Decretos n. 2.172/1997 e n. 3.048/1999. - Possível utilização de metodologia diversa não desnatura a especialidade do período, uma vez constatada a exposição a ruído superior ao limite considerado salubre e comprovado por meio de PPP ou laudo técnico, consoante jurisprudência desta Corte. - Em relação ao período remanescente, a parte autora trouxe PPP para o cargo de “serviços gerais”, com exposição a "riscos biológicos"; em que pese a indicação de exposição a agentes biológicos durante a jornada laborativa, não é possível inferir que esta ocorria de modo habitual e permanente, senão apenas eventual. - O fato de constar no PPP submissão a agentes biológicos não possui o condão para assegurar a prejudicialidade da ocupação, como as de enferm