Aposentadoria por tempo de contribuição. Tempo de serviço especial. Contribuinte individual. Exposição a agentes biológicos. PPP. Reconhecimento parcial

Ementa

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. PPP. RECONHECIMENTO PARCIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. RECURSO PROVIDO.I. CASO EM EXAME Apelação interposta contra sentença que reconheceu parcialmente períodos de atividade especial e concedeu aposentadoria por tempo de contribuição mediante reafirmação da DER. A parte autora requer o reconhecimento da especialidade de períodos adicionais como contribuinte individual, com exposição a agentes nocivos, ou, subsidiariamente, a complementação da prova.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se os períodos laborados como contribuinte individual podem ser reconhecidos como especiais com base no PPP; e (ii) estabelecer se há necessidade de produção de prova complementar para reconhecimento de outro período alegadamente especial.III. RAZÕES DE DECIDIR O contribuinte individual pode ter reconhecida atividade especial desde que comprove exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo inaplicável exigência de formulário emitido por empresa quando inviável. O PPP comprova a exposição habitual e permanente a agentes biológicos no exercício da função de técnico de enfermagem, circunstância suficiente para o enquadramento da atividade especial, sendo ineficaz o EPI para neutralizar esse agente. A exposição a ruído inferior ao limite legal e a alegação de riscos ergonômicos e mecânicos não autorizam o reconhecimento da especialidade. Incumbe à parte autora comprovar o fato constitutivo de seu direito, não sendo cabível determinar diligências quando não demonstrado o esgotamento dos meios de obtenção da prova. Mantém-se a concessão da aposentadoria mediante reafirmação da DER, por preenchimento dos requisitos apenas em momento posterior ao requerimento administrativo.IV. DISPOSITIVO E TESE Reexame necessário não conhecido. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. O contribuinte individual faz jus ao reconhecimento de tempo especial quando comprova exposição habitual e permanente a agentes nocivos. 2. A exposição a agentes biológicos caracteriza atividade especial, não sendo afastada pela mera indicação de fornecimento de EPI eficaz. 3. É cabível a reafirmação da DER quando os requisitos para aposentadoria são preenchidos posteriormente ao requerimento administrativo. _______________________________________________________________________ Dispositivos relevantes citados: CF, artigos 195, § 5º, e 201, § 7º; CPC, artigos 373, I, e 496, § 3º, I; Lei n. 8.213/1991, artigos 57, § 3º e § 6º; Lei n. 8.212/1991, artigos 21, 22, II, e 30, I; EC n. 103/2019, artigos 17, 19, § 1º, I, e 25, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 555; STJ, Temas 422, 546, 694, 1.090 e 1.291; TNU, Súmula 62; FONAJEF, Enunciado 203. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5012359-55.2021.4.03.6105 RELATOR: DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA APELANTE: VANETE PEREIRA DE SOUZA SANTOS ADVOGADO do(a) APELANTE: KARINA FERNANDA DA SILVA - SP263437-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATÓRIO Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora busca o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer e computar todo o tempo comum constante do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, das Carteiras de Trabalho e Previdência Social - CTPS e da Certidão de Tempo de Contribuição – CTC (26/8/1992 a 9/7/2000), bem como reconhecer como especial os períodos de 1º/7/2003 a 28/9/2003, 5/4/2004 a 30/11/2004, 20/10/2008 a 4/12/2012 e 8/10/2012 a 22/7/2019. Por fim, concedeu ao autor a aposentadoria prevista no artigo 17 das regras de transição da EC n. 103/2019, desde a citação, em 5/11/2021 (DER reafirmada) e fixou os consectários. Sentença submetida ao reexame necessário. Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual requer o reconhecimento da especialidade dos períodos de 1º/2/2005 a 30/11/2008 e 6/8/2019 a 1º/11/2019. Subsidiariamente, requer seja oportunizada a complementação da prova, mediante diligência junto à empregadora, produção de prova pericial e/ou oitiva de testemunhas. Prequestiona a matéria para fins recursais. Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. É o relatório. VOTO O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. A remessa oficial, porém, não deve ser conhecida. Na espécie, não incide a norma prevista no artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC (remessa necessária), pois o valor da condenação ou o proveito econômico estimado não ultrapassa mil salários mínimos. Prevalece, nesse ponto, a certeza matemática em detrimento da aplicação automática da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Nos termos do princípio tantum devolutum quantum appellatum, passo à análise das questões efetivamente impugnadas pela parte em recurso. Do Tempo de Serviço Especial A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I. A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim: a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica. b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor. c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997). d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente. Da Fonte de Custeio A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991). Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF). Do Agente Nocivo Ruído Os limites legais de tolerância ao ruído são: (i) até 5/3/1997: acima de 80 dB; (ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB; (iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB. Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade. Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da especialidade da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se reconhecer a especialidade da atividade, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria: I – A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada. II – Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar: (i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida; (ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento; (v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI. III – Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado. Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data da vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo. À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade). As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são: (i) Agentes Biológicos: Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso. (ii) Agentes Cancerígenos (até 2020): Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho – LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno. (iii) Periculosidade: O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento. (iv) Ruído acima dos limites legais: Conforme deliberação nos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a especialidade da atividade, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Do Caso Concreto Cumpre, inicialmente, delimitar o objeto da controvérsia. Embora a parte autora, em sede de apelação, postule o reconhecimento da especialidade do período de 1º/2/2005 a 30/11/2008, como contribuinte individual prestador de serviços à CENTRAL - COOPERATIVA DOS TRABALHADORES NA ÁREA DA SAÚDE, a petição inicial restringiu o pedido aos intervalos de 1º/2/2005 a 31/3/2005 e de 1º/11/2007 a 30/11/2008, os quais, inclusive, correspondem aos vínculos constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) para esse tomador. Desse modo, a análise recursal limita-se a esses períodos e ao período de 6/8/2019 a 1º/11/2019, em observância aos limites objetivos da demanda. Analisados os autos, é possível reconhecer a especialidade dos períodos de 1º/2/2005 a 31/3/2005 e de 1º/11/2007 a 30/11/2008, uma vez que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) regularmente emitido e acostado ao processo administrativo (ID 375201676, p. 130) atesta a exposição habitual e permanente a agentes biológicos infectocontagiosos, decorrente do exercício das funções de técnico de enfermagem, fato que permite o enquadramento nos termos do código 3.0.1 dos anexos dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999. Diante das circunstâncias que envolvem a prestação laboral em exame, desempenhadas em contato direto com pacientes, impõe-se reconhecer que a utilização do EPI não se revela apta a eliminar ou neutralizar, de forma eficaz, a nocividade dos agentes a que o trabalhador se encontra exposto. É relevante destacar que o reconhecimento da especialidade em relação a somente um agente nocivo (agentes biológicos) já é suficiente para a sua caracterização. Efetivamente, não há impedimento ao reconhecimento da natureza agressiva da atividade desenvolvida por segurado autônomo, desde que comprovada a efetiva submissão a agentes degradantes, como ocorrido neste caso. É o que se colhe textualmente do enunciado da Súmula 62 da Turma Nacional de Uniformização (TNU): "O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física." No mesmo sentido, o STJ consolidou o entendimento ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.291: “a) O contribuinte individual não cooperado tem direito ao reconhecimento de tempo de atividade especial exercido após a Lei n. 9.032/95, desde que comprove a exposição a agentes nocivos. b) A exigência de comprovação da atividade especial por formulário emitido por empresa não se aplica a contribuintes individuais.” Também não cabe cogitar de prévia fonte de custeio para financiamento da aposentadoria especial ao contribuinte individual, uma vez que o reconhecimento do direito não configura instituição de benefício novo, incidindo, ademais, o princípio da solidariedade, aceitável neste enfoque. De igual modo, não se sustenta o argumento de que contribuição específica, feita pelo empregador em razão da submissão dos empregados a condições especiais de trabalho (artigo 22, II, da Lei n. 8.213/1991), não pode também financiar a aposentadoria especial dos segurados individuais, pois o sistema contributivo, adotado no Regime Geral de Previdência Social (RGPS), tem como pressuposto a repartição de receitas de fundo único que arrecada e financia os benefícios (princípio da solidariedade). Esse é o entendimento pacificado pelo STJ: “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL AO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. RESTRIÇÃO DO ART. 64 DO DECRETO N. 3.048/1999. ILEGALIDADE. CUSTEIO. ATENDIMENTO. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, o segurado contribuinte individual faz jus ao reconhecimento de tempo de serviço prestado em condições especiais, desde que comprove o exercício das atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física. 2. A limitação de aposentadoria especial imposta pelo art. 64 do Decreto n. 3.048/1999 somente aos segurados empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado excede sua finalidade regulamentar. 3. Comprovada a sujeição da segurada contribuinte individual ao exercício da profissão em condições especiais à saúde, não há falar em óbice à concessão de sua aposentadoria especial por ausência de custeio específico diante do recolhimento de sua contribuição de forma diferenciada (20%), nos termos do art. 21 da Lei n. 8.212/1991, e também do financiamento advindo da contribuição das empresas, previsto no art. 57, § 6º, da Lei n. 8.213/1991, em conformidade com o princípio da solidariedade, que rege a Previdência Social. 4. Agravo interno desprovido.” (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1517362 2015.00.40844-5, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe: 12/5/2017) “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SEGURADO INDIVIDUAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES PREJUDICIAIS À SAÚDE OU INTEGRIDADE FÍSICA. POSSIBILIDADE. 1. O art. 57 da Lei n. 8.213/91, que regula a aposentadoria especial, não faz distinção entre os segurados, abrangendo também o segurado individual (antigo autônomo), estabelecendo como requisito para a concessão do benefício o exercício de atividade sujeita a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador. 2. Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os benefícios criados diretamente pela própria Constituição, como é o caso da aposentadoria especial (art. 201, § 1º, CF/88), não se submetem ao comando do art. 195, § 5º, da CF/88, que veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio. Precedente: RE 151.106 AgR, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 28/09/1993, DJ 26-11-1993 PP-25516 EMENT VOL-01727-04 PP-00722. 3. O segurado individual faz jus ao reconhecimento de tempo de serviço prestado em condições especiais, desde que seja capaz de comprovar o exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos moldes previstos à época em realizado o serviço - até a vigência da Lei n. 9.032/95 por enquadramento nos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 e, a partir da inovação legislativa, com a comprovação de que a exposição aos agentes insalubres se deu de forma habitual e permanente. 4. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 1473155/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe: 03/11/2015) Dessa forma, não há óbice para o enquadramento da atividade especial do segurado contribuinte individual (autônomo). Por outro lado, não é possível reconhecer a especialidade do lapso controverso de 6/8/2019 a 1º/11/2019, pois o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) regularmente emitido evidencia a exposição ao agente nocivo “ruído” em nível inferior ao limite de tolerância vigente à época. A propósito, quanto à sujeição da parte autora a riscos ergonômicos (postura inadequada) e mecânicos (riscos de acidente de trabalho), trata-se de fatores de risco não previstos nos decretos regulamentadores como aptos a conferirem caráter insalubre à atividade desenvolvida. Inclusive, o agente ergonômico não legitima a caracterização do trabalho como especial, porque o esforço físico é inerente à profissão, que atua sobre o trabalhador em níveis normais, não autorizando a conclusão de que causa danos à saúde. Cumpre salientar que não cabe o enquadramento por presunção de exposição a outros fatores de risco não indicados no formulário regularmente emitido, apenas com base na profissão desempenhada pelo segurado. Nesse aspecto, a sentença deve ser mantida, pois, embora a empresa ainda esteja ativa, conforme consulta cadastral, a parte autora não se desincumbiu do ônus de comprovar a exposição a agentes nocivos nos moldes dos decretos regulamentares. Efetivamente, por se tratar de empregador ativo, compete à parte autora providenciar diretamente os documentos comprobatórios da especialidade. É certo que o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito cabe à parte autora (artigo 373, inciso I, CPC e artigo 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991) e somente em situação excepcional, devidamente comprovada e após esgotados todos os meios cabíveis, é que se justifica a intervenção do Judiciário. Admitir-se o contrário, equivale transferir ao Juízo o dever e atribuição que compete à parte na comprovação de seu direito. Acerca do tema, o Enunciado n. 203 do FONAJEF dispõe: "Não compete à Justiça Federal solucionar controvérsias relacionadas à ausência e/ou à inexatidão das informações constantes de PPP e/ou LTCAT para prova de tempo de serviço especial". Assim, na situação em comento, a parte autora não logrou reunir elementos comprobatórios de haver trabalhado com exposição a agentes insalutíferos nas funções alegadas. Em síntese, prospera o pleito de enquadramen