Aposentadoria por tempo de contribuição. Reconhecimento de tempo de serviço especial. Atividade de vigilante. Periculosidade

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DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE DE VIGILANTE. PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO APÓS A LEI N. 9.032/1995. TEMA N. 1.209 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra sentença que reconheceu a especialidade da atividade exercida pela parte autora na função de vigilante e concedeu aposentadoria por tempo de contribuição. A autarquia sustenta a insuficiência da prova produzida, a impossibilidade de enquadramento da atividade especial com fundamento na periculosidade e requer a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a atividade de vigilante exercida após a vigência da Lei n. 9.032/1995 pode ser reconhecida como especial com fundamento na periculosidade; e (ii) estabelecer se, afastado o reconhecimento do tempo especial, a parte autora faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição.III. RAZÕES DE DECIDIR A caracterização da atividade especial observa a legislação vigente à época da prestação do serviço, enquanto a conversão de tempo especial em comum submete-se à norma em vigor quando implementados os requisitos para a aposentadoria. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 1.209 da repercussão geral, firmou tese vinculante de que a atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial para fins da aposentadoria prevista no art. 201, § 1º, da Constituição Federal. A atividade de vigilante exercida após a vigência da Lei n. 9.032/1995 não pode ser enquadrada como especial exclusivamente em razão da exposição ao risco ou à periculosidade. A exclusão do tempo especial impede o cômputo do tempo de contribuição necessário à concessão da aposentadoria pretendida. Impõe-se a reforma da sentença, com a improcedência do pedido e a inversão dos ônus sucumbenciais, observada a suspensão da exigibilidade em razão da concessão da gratuidade da justiça.IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: A atividade de vigilante exercida após a vigência da Lei n. 9.032/1995 não se caracteriza como especial com fundamento na periculosidade, ainda que haja uso de arma de fogo, conforme a tese firmada no Tema n. 1.209 da repercussão geral do STF. A exclusão do tempo de serviço especial afasta o direito à aposentadoria por tempo de contribuição quando não preenchido o tempo mínimo exigido. A improcedência do pedido impõe a inversão dos ônus sucumbenciais, ressalvada a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade da justiça. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201, §§ 1º e 7º; EC n. 103/2019, arts. 19, § 1º, I, e 25, § 2º; Lei n. 8.212/1991, art. 30, I; CPC, arts. 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, e 98, § 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema n. 1.209 da repercussão geral; STF, Tema n. 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335); STJ, Temas Repetitivos n. 422, 546, 694 e 1.090. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5011886-58.2023.4.03.6183 RELATOR: DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a) APELADO: MARCELO ADAIME DUARTE - RS62293-A APELADO: LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA RAGO RELATÓRIO Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. A sentença julgou procedente o pedido para: "reconhecendo os períodos especiais de 20/11/1998 a 30/04/2006, 01/05/2006 a 28/02/2013 e 01/03/2013 a 30/09/2019, conceder a aposentadoria por tempo de contribuição, podendo o autor escolher o benefício mais vantajoso entre os reconhecidos na decisão: a) aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88); ou b) aposentadoria por tempo de contribuição de acordo com artigo 17 da regra de transição da EC 103/2019, sob NB 201.771.529-2, conforme especificado na tabela acima, com o pagamento das parcelas a partir da DER de 14/03/2021, pelo que extingo o processo com resolução de mérito ..." Inconformada, a autarquia interpôs apelação em que defende inicialmente a imprestabilidade do laudo pericial. Sustenta não haver prova suficiente do efetivo porte de arma de fogo, de seu uso durante a jornada e da habilitação do autor como vigilante (CNV), requisitos indispensáveis ao reconhecimento da especialidade da atividade. Quanto ao período anterior a 28/4/1995, argumenta que a atividade de vigilante não consta dos Decretos n. 53.831/1964 e n. 83.080/1979, sendo possível equiparação à categoria de "guarda" apenas mediante comprovação do uso de arma. Para o período posterior a 29/4/1995, afirma que a Lei n. 9.032/1995 extinguiu o enquadramento por categoria profissional, exigindo prova da efetiva exposição a agentes nocivos. Por fim, defende que a periculosidade não se confunde com a nocividade para fins de aposentadoria especial. Por cautela, pugna por ajustes nos consectários e termo inicial. Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. Apreciado tema da repercussão geral relacionado a este processo, a suspensão foi levantada e os autos vieram conclusos. É o relatório. VOTO O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Nos termos do princípio tantum devolutum quantum appellatum, passo à análise das questões efetivamente impugnadas. Do Tempo de Serviço Especial A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I. A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim: a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica. b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor. c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997). d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente. Da Fonte de Custeio A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991). Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF). Do Agente Nocivo Ruído Os limites legais de tolerância ao ruído são: (i) até 5/3/1997: acima de 80 dB; (ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB; (iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB. Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade. Dos Agentes Químicos - Óleos e Graxas Ainda que a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), ao julgar o Tema 298, tenha firmado entendimento pela insuficiência da exposição genérica a óleos e graxas para fins de reconhecimento de atividade especial, esta Corte admite o enquadramento da exposição a tais agentes quando forem derivados de petróleo, especialmente os hidrocarbonetos aromáticos, os quais são classificados como potencialmente cancerígenos, conforme disposto na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9/2014. A jurisprudência predominante tem assentado o entendimento de que a exposição a hidrocarbonetos aromáticos dispensa a mensuração quantitativa, sendo possível o reconhecimento da especialidade da atividade com base na periculosidade intrínseca à natureza do agente, nos termos da legislação previdenciária e da regulamentação vigente. Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema n. 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da natureza especial da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se promover o enquadramento, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria: I - A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada; II - Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar: (i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida; (ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento; (v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI; III - Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado. Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data de vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo. À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento do caráter nocente da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade). As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são: (i) Agentes Biológicos: Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso. (ii) Agentes Cancerígenos (até 2020): Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho - LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno. (iii) Periculosidade: O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento. (iv) Ruído acima dos limites legais: Conforme deliberação nos citados Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a prejudicialidade do ofício, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Do Caso Concreto A parte autora busca o enquadramento dos lapsos de 20/11/1998 a 30/4/2006, 1º/5/2006 a 28/2/2013 e de 1º/3/2013 a 30/9/2019. No curso da ação, sobreveio laudo pericial asseverando o exercício da atividade de vigilante do autor sob periculosidade. Não obstante, para os períodos posteriores ao advento da Lei n. 9.032, em 28/4/1995, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema n. 1.209 da Repercussão Geral, assentou a impossibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante com fundamento na exposição a risco ou perigo, firmando a seguinte tese jurídica vinculante: “A atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial, para fins de concessão da aposentadoria de que trata o art. 201, § 1º, da Constituição.” Assim, a pretensão exordial é improcedente. Da Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição e Programada Nessa esteira, somados os períodos de atividade, o segurado não atinge o tempo mínimo necessário à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, tanto na DER quanto na possível reafirmação. Confira-se: Nesse diapasão, a reforma da sentença é medida de rigor. Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa corrigido, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do CPC, ficando, porém, suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita. Diante do exposto, dou provimento ao recurso do INSS para excluir o enquadramento dos períodos especiais de 20/11/1998 a 30/4/2006, de 1º/5/2006 a 28/2/2013 e de 1º/3/2013 a 30/9/2019 e julgar improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição. É o voto. EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE DE VIGILANTE. PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO APÓS A LEI N. 9.032/1995. TEMA N. 1.209 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra sentença que reconheceu a especialidade da atividade exercida pela parte autora na função de vigilante e concedeu aposentadoria por tempo de contribuição. A autarquia sustenta a insuficiência da prova produzida, a impossibilidade de enquadramento da atividade especial com fundamento na periculosidade e requer a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a atividade de vigilante exercida após a vigência da Lei n. 9.032/1995 pode ser reconhecida como especial com fundamento na periculosidade; e (ii) estabelecer se, afastado o reconhecimento do tempo especial, a parte autora faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição.III. RAZÕES DE DECIDIR A caracterização da atividade especial observa a legislação vigente à época da prestação do serviço, enquanto a conversão de tempo especial em comum submete-se à norma em vigor quando implementados os requisitos para a aposentadoria. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 1.209 da repercussão geral, firmou tese vinculante de que a atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial para fins da aposentadoria prevista no art. 201, § 1º, da Constituição Federal. A atividade de vigilante exercida após a vigência da Lei n. 9.032/1995 não pode ser enquadrada como especial exclusivamente em razão da exposição ao risco ou à periculosidade. A exclusão do tempo especial impede o cômputo do tempo de contribuição necessário à concessão da aposentadoria pretendida. Impõe-se a reforma da sentença, com a improcedência do pedido e a inversão dos ônus sucumbenciais, observada a suspensão da exigibilidade em razão da concessão da gratuidade da justiça.IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: A atividade de vigilante exercida após a vigência da Lei n. 9.032/1995 não se caracteriza como especial com fundamento na periculosidade, ainda que haja uso de arma de fogo, conforme a tese firmada no Tema n. 1.209 da repercussão geral do STF. A exclusão do tempo de serviço especial afasta o direito à aposentadoria por tempo de contribuição quando não preenchido o tempo mínimo exigido. A improcedência do pedido impõe a inversão dos ônus sucumbenciais, ressalvada a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade da justiça. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201, §§ 1º e 7º; EC n. 103/2019, arts. 19, § 1º, I, e 25, § 2º; Lei n. 8.212/1991, art. 30, I; CPC, arts. 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, e 98, § 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema n. 1.209 da repercussão geral; STF, Tema n. 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335); STJ, Temas Repetitivos n. 422, 546, 694 e 1.090. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. DALDICE SANTANA Relatora do Acórdão