Tempo de serviço especial. Agentes biológicos. Perícia judicial. Revisão de aposentadoria por tempo de contribuição. Termo inicial dos efeitos financeiros

Ementa

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. PERÍCIA JUDICIAL. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. TUTELA PROVISÓRIA. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. RECURSO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO.I. CASO EM EXAME Apelações interpostas em face da sentença que reconheceu parcialmente tempo de serviço especial, determinou a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição e condenou o INSS ao pagamento das diferenças, insurgindo-se as partes quanto ao reconhecimento da especialidade, nulidades processuais, consectários legais e demais efeitos da condenação.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se estão presentes os requisitos para o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados; e (ii) estabelecer os efeitos da revisão do benefício, especialmente quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros, honorários e tutela provisória.III. RAZÕES DE DECIDIR A suficiência do conjunto probatório afasta o alegado cerceamento de defesa e a nulidade da sentença, sendo desnecessária a realização de nova perícia. O laudo pericial judicial, corroborado pelos demais elementos dos autos, comprova a exposição habitual e permanente a agentes biológicos, legitimando o reconhecimento da especialidade do período correspondente. A perícia judicial prevalece sobre as informações do PPP quando demonstra, de forma fundamentada, as efetivas condições de trabalho. Não se reconhece a especialidade do período em que a prova técnica afasta a exposição habitual e permanente a agentes nocivos. A parte autora não preenche os requisitos para aposentadoria especial, fazendo jus apenas à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição mediante conversão do tempo especial em comum. Os efeitos financeiros da revisão são devidos a partir da citação, por decorrer o reconhecimento da especialidade de prova produzida apenas em juízo.IV. DISPOSITIVO E TESE Matéria preliminar rejeitada. Recurso da parte autora desprovido. Recurso do INSS parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A produção de nova perícia é dispensável quando os autos contêm prova suficiente ao julgamento da controvérsia. 2. O laudo pericial judicial pode prevalecer sobre o PPP quando comprova, de forma robusta, a efetiva exposição habitual e permanente a agente nocivo. 3. A ausência de comprovação da exposição habitual e permanente impede o reconhecimento da atividade especial. 4. Quando a especialidade é reconhecida com base em prova produzida exclusivamente em juízo, os efeitos financeiros da revisão do benefício têm início na data da citação. _______________________________________________________________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 93, IX, e art. 195, § 5º; CPC, arts. 300, 371, 373, I, 479, 489, § 1º, 496, § 3º, I, 85, §§ 2º e 14, 86 e 98, § 3º; Lei nº 8.213/1991, art. 57, § 3º; Lei nº 8.212/1991, arts. 22, II, e 30, I; EC nº 103/2019, arts. 24, §§ 1º e 2º, e 25, § 2º; Decreto nº 3.048/1999, art. 19. Jurisprudência relevante citada: STJ, Temas Repetitivos 422, 546, 694, 1.090 e 1.124; STF, Tema 555 da Repercussão Geral (ARE 664.335), RE 870.947 e RE 579.431; Enunciado 203 do FONAJEF. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5011355-06.2022.4.03.6183 RELATOR: DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a) APELADO: ANDREIA ALVES DE ALMEIDA - SP434865-A ADVOGADO do(a) APELADO: MARCIA BARBOSA DA CRUZ - SP200868-A APELADO: SARA MARIA NUNES RELATÓRIO Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão da aposentadoria especial. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para: (i) enquadrar como atividade especial o intervalo de 8/9/1995 a 5/11/1998; (ii) determinar a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/187.018.069-8), com Data de Início do Benefício (DIB) em 20/11/2019, pagando as diferenças, observada a prescrição quinquenal e fixados os consectários legais. Inconformado, o INSS interpôs apelação, na qual sustentou, preliminarmente, a nulidade da perícia judicial que reconheceu a especialidade do período de 1995 a 1998, por ter se baseado exclusivamente no relato da autora e arguiu a ocorrência da prescrição quinquenal. No mérito propriamente dito, sustentou a impossibilidade de reconhecimento da atividade especial, bem como a inviabilidade da revisão do benefício. Alegou, ainda, a necessidade de apresentação de declaração de não acumulação de benefícios, nos termos do artigo 24, §§ 1º e 2º, da EC n. 103/2019 e impugnou o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação. No que se refere aos consectários legais, questionou os critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora, bem como requereu a fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a isenção do pagamento das custas processuais e a compensação dos valores eventualmente pagos na esfera administrativa ou por força de tutela antecipada. Também inconformada, a parte autora interpôs recurso adesivo de apelação, no qual pleiteia, em sede preliminar, a antecipação da tutela jurídica, o reconhecimento de cerceamento de defesa e a anulação da sentença por deficiência de fundamentação. No mérito, pugna pela reforma do julgado para que seja reconhecida a especialidade do labor exercido no período de 19/5/1993 a 9/2/1995 e, consequentemente, revisado seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Subsidiariamente, requer a anulação parcial da sentença, com o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para a complementação da prova pericial. Por fim, impugna os critérios de fixação dos honorários de sucumbência. Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. É o relatório. VOTO Os recursos preenchem os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual devem ser conhecidos. Na espécie, não incide a norma prevista no artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC (remessa necessária), pois o valor da condenação ou o proveito econômico estimado não ultrapassa mil salários mínimos. Prevalece, nesse ponto, a certeza matemática em detrimento da aplicação automática da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No mais, compulsados os autos, não se verifica a configuração do alegado cerceamento de defesa. No que se refere ao pedido de produção de prova pericial, incumbia à parte autora, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC), o ônus de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos do direito invocado, mediante prova suficiente e segura. Nesse contexto, para demonstrar a natureza especial do labor exercido nos lapsos vindicados, cabia à parte suplicante carrear aos autos documentos aptos a certificar as condições insalubres a que esteve exposta, de forma habitual e permanente, tais como formulários padronizados e laudos técnicos individualizados. Somente em caso de dúvida fundada é que se justificaria o deferimento de prova pericial pelo magistrado, com o objetivo de confrontar o material apresentado com a exordial. De fato, não se vislumbra a necessidade de anulação do julgado para a produção de novas provas, tendo em vista a existência, nos autos, de elementos suficientes para o julgamento da lide. Cumpre destacar que compete ao juiz a condução do processo, cabendo-lhe apreciar a controvérsia de acordo com os limites da matéria debatida. Assim, o magistrado não está obrigado a decidir a lide conforme o pleito das partes, mas segundo o seu livre convencimento motivado, fundado nos fatos, nas provas, na jurisprudência e na legislação que entender aplicáveis ao caso concreto. Inexistindo dúvida fundada acerca das condições em que o segurado desenvolveu suas atividades laborativas, revela-se despicienda a produção de prova pericial para o julgamento da causa, não se configurando, por consequência, cerceamento de defesa ou violação de ordem constitucional ou legal. Ademais, a mera irresignação da parte autora quanto às informações constantes do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) e dos laudos técnicos não constitui motivo aceitável para a realização de nova perícia. Ressalte-se que o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito alegado incumbe à parte autora, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, e do artigo 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991, sendo que apenas em situações excepcionais, devidamente comprovadas e após o esgotamento de todos os meios probatórios cabíveis, justifica-se a intervenção do Poder Judiciário. Admitir entendimento diverso implicaria transferir ao Juízo dever que compete à parte interessada na comprovação de seu direito. Sobre o tema, o Enunciado n. 203 do FONAJEF dispõe que: “Não compete à Justiça Federal solucionar controvérsias relacionadas à ausência e/ou à inexatidão das informações constantes de PPP e/ou LTCAT para prova de tempo de serviço especial”. Dessa forma, a não realização de novas provas, inclusive de nova perícia, não caracteriza cerceamento de defesa, uma vez que a prova destina-se ao convencimento do juiz, nos termos dos artigos 371 e 479 do CPC, podendo ser indeferida quando considerada desnecessária. Assim, indefere-se o pedido de reabertura da instrução processual e de realização de perícia, diante da suficiência do conjunto probatório já existente para o julgamento da lide. Igualmente, rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença por alegada ausência de fundamentação. A decisão recorrida expôs, de forma clara e suficiente, os fundamentos de fato e de direito que embasaram a solução da controvérsia, em observância ao disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal e no artigo 489, § 1º, do CPC. O inconformismo da parte recorrente com o resultado do julgamento não se confunde com deficiência de fundamentação, sendo certo que o magistrado não está obrigado a enfrentar, individualmente, todos os argumentos deduzidos pelas partes, desde que apresente motivação apta à resolução da lide. Desse modo, rejeito a matéria preliminar arguida pela parte autora. A impugnação autárquica à perícia judicial e o pedido da parte autora de concessão de tutela provisória serão examinados oportunamente, por ocasião da análise das matérias a que se encontram relacionados. Do Tempo de Serviço Especial A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I. A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim: a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica. b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor. c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997). d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente. Da Fonte de Custeio A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991). Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF). Do Agente Nocivo Ruído Os limites legais de tolerância ao ruído são: (i) até 5/3/1997: acima de 80 dB; (ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB; (iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB. Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade. Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da especialidade da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se reconhecer a especialidade da atividade, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria: I - A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada. II - Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar: (i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida; (ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento; (v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI. III - Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado. Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data da vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo. À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade). As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são: (i) Agentes Biológicos: Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso. (ii) Agentes Cancerígenos (até 2020): Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho - LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno. (iii) Periculosidade: O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento. (iv) Ruído acima dos limites legais: Conforme deliberação nos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a especialidade da atividade, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Do Caso Concreto Analisados os autos, impõe-se o reconhecimento da especialidade do período de 8/9/1995 a 5/11/1998, durante o qual a parte autora laborou como escriturária na "Real e Benemérita Associação Portuguesa de Beneficência". A convicção do juízo fundamenta-se no laudo técnico judicial (ID 382612997), prova produzida sob o crivo do contraditório por perito de confiança. O perito judicial concluiu, de forma fundamentada, que a autora, embora formalmente no cargo de escriturária, executava atividades que a expunham a agentes biológicos de modo habitual e permanente, notadamente ao auxiliar na realização de exames de eletrocardiograma diretamente em pacientes internados, inclusive em setores com portadores de doenças infectocontagiosas. Consoante o referido laudo: "A Autora auxiliava no processo de realização de exames eletrocardiograma nos pacientes internados nas instalações da empregadora, incluindo pacientes com doenças infectocontagiosas. (...) HÁ ENQUADRAMENTO DE INSALUBRIDADE pela exposição da Autora aos agentes BIOLÓGICOS, durante a realização das atividades no período supracitado (...) de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente”. A alegação do INSS de que a perícia teria se baseado exclusivamente no relato da parte autora não prospera. Com efeito, o laudo registra a presença do Sr. Cesildo Silva, enfermeiro, na qualidade de informante técnico durante a diligência. Ademais, cumpre ressaltar que o juiz, como destinatário final da prova, possui a prerrogativa de valorá-la conforme seu livre convencimento motivado (art. 371 do CPC), não estando adstrito ao conteúdo do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) quando este é infirmado por prova pericial judicial robusta e conclusiva. Corrobora essa conclusão o extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais — CNIS (ID 382612497), no qual consta o indicador “IEAN” (Exposição a Agente Nocivo) para o vínculo empregatício em análise. Tal anotação constitui elemento adicional convergente com as conclusões da perícia judicial quanto à exposição do segurado a agente nocivo, além de guardar correspondência com a contribuição destinada ao financiamento da aposentadoria especial, prevista no art. 22, II, da Lei n. 8.212/1991. Ressalte-se, por fim, que a efetiva exposição a um único agente nocivo é suficiente para a caracterização da especialidade do labor. Por outro lado, não se reconhece a especialidade do lapso de 19/5/1993 a 9/2/1995, trabalhado na função de servente para a empresa Brasanitas Empresa Brasileira de Saneamento e Comércio Ltda.. Conforme o laudo técnico judicial (ID 382613029), as atividades da autora como servente consistiam na "limpeza interna dos vagões dos trens estacionados no Pátio Itaquera, utilizando vassoura, pano e detergente (...)" e no recolhimento de "papéis, plásticos e similares, deixados pelos usuários do Metrô". O laudo foi explícito ao afastar a presença de agentes nocivos: "7.11. Agentes Químicos Não identificado fonte de agentes químicos nos locais e/ou atividades objeto da perícia. Nota: Não há previsão para enquadramento de detergente de limpeza, base água com insalubre, segundo NR 15. 7.12. Biológicos Não identificado fontes de agentes biológicos nos locais e/ou atividades objeto da perícia." O perito concluiu categoricamente pela inexistência de condições especiais de trabalho: "NÃO HÁ ENQUADRAMENTO DE INSALUBRIDADE, pois a Autora não estava exposta a agentes agressivos, com intensidade e/ou conc