Atividade especial. Agentes ruído e frio. Perícia por similaridade. Uso de EPI. Tema 1.090/stj. Inaplicabilidade retroativa

Ementa

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES RUÍDO E FRIO. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. USO DE EPI. TEMA 1.090/STJ. INAPLICABILIDADE RETROATIVA. APOSENTADORIA ESPECIAL NÃO CONFIGURADA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. TEMA 1.124/STJ. RECURSO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação cível interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra sentença que reconheceu como especiais diversos períodos de labor da parte autora e concedeu aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo, condenando a autarquia ao pagamento das parcelas vencidas, com correção monetária e juros de mora, e de honorários advocatícios. II. Questões em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se os períodos reconhecidos como especiais pela sentença comportam tal qualificação, à luz da legislação previdenciária vigente em cada época e das provas técnicas produzidas nos autos, notadamente quanto aos agentes ruído e frio, à perícia por similaridade e à eficácia de equipamento de proteção individual; e (ii) saber qual o benefício a que a parte autora efetivamente faz jus e qual o termo inicial dos respectivos efeitos financeiros. III. Razões de decidir 3. O reconhecimento da natureza especial da atividade rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço, exigindo-se, a partir de 29/04/1995, a comprovação efetiva da exposição a agentes nocivos; quanto ao agente ruído, aplicam-se os limiares de 80 dB(A) até 05/03/1997, 90 dB(A) entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003, admitindo-se, nos períodos anteriores à exigência da técnica NEN/NHO-01, a mensuração por pico de ruído ou média aritmética simples. 4. A perícia técnica por similaridade é admissível quando inviável a produção da prova diretamente na empresa de origem, notadamente em razão do encerramento de suas atividades, desde que respeitados o contraditório e a ampla defesa. 5. A ausência de indicação da metodologia de aferição do agente ruído no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) não invalida, por si só, a medição em decibéis nele constante, tratando-se de período anterior a 19/11/2003, ao qual não se impõe o rigor metodológico exigido para períodos posteriores. 6. A informação de eficácia do equipamento de proteção individual constante do PPP não afasta, de plano, o reconhecimento da especialidade quando subsistir dúvida razoável quanto à sua real capacidade de neutralização do agente nocivo, sobretudo em processos cuja instrução se encerrou sob a vigência do entendimento consagrado no Tema 555 do Supremo Tribunal Federal, anteriormente à inversão do ônus probatório fixada pelo Tema 1.090 do Superior Tribunal de Justiça, cuja aplicação não retroage a instruções já encerradas. 7. Comprovada, mediante PPP e laudo técnico pericial, a exposição habitual e permanente aos agentes ruído e frio nos níveis legalmente exigidos em cada período, impõe-se a manutenção da especialidade de todos os interregnos impugnados pela autarquia previdenciária. 8. Não computado tempo especial suficiente para a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/1991, mas preenchidos os requisitos de tempo de contribuição e de carência para a aposentadoria por tempo de contribuição integral, impõe-se a concessão deste último benefício, com renda mensal inicial calculada desde a data do requerimento administrativo. 9. Nos termos do Tema 1.124 do Superior Tribunal de Justiça, quando a prova da condição pleiteada é produzida somente em juízo, sem que tenha sido submetida à apreciação do INSS na via administrativa, o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício deve ser fixado na data da citação válida. IV. Dispositivo e tese 10. Recurso do INSS parcialmente provido. _________ Dispositivos relevantes citados: art. 57, caput e § 1º, da Lei nº 8.213/1991; art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal; art. 496, § 3º, I, do CPC. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 555; STJ, Temas 534, 694, 1.083, 1.090 e 1.124. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5035485-58.2022.4.03.9999 RELATOR: ANA LUCIA IUCKER MEIRELLES DE OLIVEIRA APELANTE: GILMAR APARECIDO GIBELI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a) APELANTE: ELIAS DE SOUZA BAHIA - SP139522-N ADVOGADO do(a) APELADO: ELIAS DE SOUZA BAHIA - SP139522-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, GILMAR APARECIDO GIBELI RELATÓRIO A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL ANA IUCKER (RELATORA): Vistos. Trata-se de ação de conhecimento distribuída em maio de 2016, perante a 3ª Vara Cível da Comarca de Olímpia/SP, em que a parte autora, Gilmar Aparecido Gibeli, postula o reconhecimento de períodos de atividade especial e a concessão de aposentadoria especial ou, alternativamente, a conversão do tempo especial em comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição. O Magistrado da 3ª Vara Cível da Comarca de Olímpia/SP, em sentença proferida em 30/08/2021: (i) reconheceu a falta de interesse de agir da parte autora quanto ao período de 14/05/2010 a 31/12/2014, já reconhecido administrativamente como especial pelo INSS, extinguindo o processo nesse ponto sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, do CPC; e (ii) acolheu os pedidos da parte autora, para: -reconhecer e determinar a averbação como especiais dos períodos: 01/06/1984 a 28/01/1986, 01/04/1986 a 23/07/1986, 24/07/1986 a 03/11/1986, 02/01/1987 a 14/03/1987, 06/05/1987 a 04/03/1997, 01/05/2002 a 17/11/2003 e 18/11/2003 a 13/05/2010; -conceder o benefício de aposentadoria especial: com renda mensal inicial de 100% do salário de benefício, desde a data do requerimento administrativo (19/06/2015), nos termos do art. 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91; -condenar o INSS: ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora desde a citação, nos termos da Lei n. 6.899/1981 e legislação superveniente, observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal e a Lei n. 11.960/2009, com juros de mora de 0,5% ao mês a partir da citação; e condenar o INSS ao pagamento de honorários advocatícios: fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, não incidentes sobre as parcelas vencidas após a sentença, nos termos da Súmula 111 do C. STJ. Consignou-se, ainda, que a sentença não está sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, do CPC, por não ultrapassar o valor das parcelas vencidas o limite legal ali previsto. Inconformado, o INSS interpôs recurso de apelação, sendo os autos distribuídos a esta Corte em 08/02/2022. Apela o INSS, sustentando, em síntese, que: (i) a comprovação da atividade especial é regida pelo princípio tempus regit actum; (ii) quanto aos períodos de 01/06/1984 a 28/01/1986 e de 24/07/1986 a 03/11/1986, o laudo pericial não teria demonstrado a metodologia de aferição do agente ruído (NHO-01/NR-15), tampouco apresentado medição instrumental quanto ao agente frio, tendo o Sr. Perito se valido de mera declaração da parte autora; (iii) inexistiria, quanto ao período de 06/05/1987 a 01/12/1987, prova técnica nos autos capaz de demonstrar exposição a agente nocivo, por não constar tal interregno do PPP de fls. 57/60; e (iv) os PPP's de fls. 431/432, 433/434, 57/60, 409/414 e 459/466, relativos aos períodos de 01/04/1986 a 23/07/1986, 02/01/1987 a 14/03/1987, 06/05/1987 a 04/03/1997, 01/05/2002 a 17/11/2003 e 18/11/2003 a 13/05/2010, não indicariam a metodologia utilizada para aferição do ruído, tampouco o responsável técnico pelos registros ambientais, o que os tornaria inservíveis à comprovação da especialidade. Eventualmente, caso mantida a condenação, requer seja observado o art. 57, § 8º, da Lei n. 8.213/91 (Tema 709 do E. STF), condicionando-se a implantação da aposentadoria especial ao afastamento da parte autora de atividade especial. Foram apresentadas contrarrazões pela parte autora. É o relatório. VOTO A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL ANA IUCKER (RELATORA): Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.Das Aposentadorias por Tempo de Contribuição e Especial A legislação previdenciária passou por diversas alterações ao longo do tempo, visando à manutenção de sua sustentabilidade e ao controle atuarial. A Emenda Constitucional nº 20/1998 passou a exigir tempo mínimo de contribuição de 30 anos para mulheres e 35 anos para homens. Com a edição da Lei nº 9.876/1999, a Renda Mensal Inicial (RMI) dos benefícios passou a ser calculada com base na média das 80% maiores contribuições vertidas desde julho de 1994 até a Data de Entrada do Requerimento (DER), multiplicada pelo fator previdenciário. Posteriormente, a Emenda Constitucional nº 103/2019 instituiu a sistemática das aposentadorias programadas, com requisitos diversos, além das regras de transição aplicáveis aos segurados filiados ao sistema anteriormente à sua promulgação. O reconhecimento do tempo especial subdivide-se em dois períodos distintos. Até 28/04/1995, início da vigência da Lei nº 9.032/1995, a qualificação do tempo especial decorre da mera categoria profissional, conforme os Anexos dos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979, independentemente de comprovação adicional, conforme entendimento sedimentado na Súmula nº 49 da TNU. A partir dessa data, passou-se a exigir prova efetiva da exposição habitual e permanente a agentes nocivos. Nesse sentido, sobreveio intensa regulamentação, como o Decreto nº 2.172/1997, que excluiu da lista de agentes nocivos diversos elementos antes considerados prejudiciais à saúde. Também a Lei nº 9.528/1997 impôs a necessidade de apresentação de laudos técnicos ambientais para a comprovação da exposição nociva. Ademais, a jurisprudência firmou-se no sentido de que os agentes listados nos regulamentos previdenciários têm caráter meramente exemplificativo, sendo possível o reconhecimento da atividade como especial sempre que exercida em condições insalubres, perigosas ou penosas, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos. O laudo ambiental atualmente utilizado para a particularização das condições de trabalho do segurado é o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, instituído pelo Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/1999), o qual deve estar devidamente assinado por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, profissionais habilitados para tanto. Cumpre observar que, ainda que o PPP não seja contemporâneo à prestação dos serviços, ou que nem todos os períodos nele registrados estejam assinados por profissional legalmente habilitado, tais circunstâncias não acarretam, por si só, a nulidade das informações constantes do documento, tendo em vista que a evolução tecnológica tende a atenuar as condições de nocividade no ambiente laboral. (TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - Apelação Cível nº 0001652-31.2012.4.03.6105, Rel. Des. Federal Louise Vilela Leite Filgueiras, julgamento em 09/05/2024, DJEn 13/05/2024). Consideradas tais premissas, o reconhecimento de períodos como especiais possibilita sua conversão em tempo comum, viabilizando que o segurado integralize, de forma mais célere, o tempo necessário à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. Para tanto, aplica-se o fator de conversão de 1,4 para homens e 1,2 para mulheres, conforme previsto no artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação conferida pelo Decreto nº 4.827/2003. Por outro lado, a aposentadoria especial é devida aos segurados que tenham laborado por 15, 20 ou 25 anos, conforme o agente nocivo envolvido, expostos a condições insalubres, nos exatos termos do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.032/1995. Ressalte-se que, nessa modalidade de benefício, não é admitida a conversão de tempo especial em comum, uma vez que se trata de aposentadoria com requisitos próprios, exigindo-se a exposição contínua e habitual ao agente nocivo durante todo o período de carência legalmente exigido.Da perícia por similaridade Admite-se a produção de prova pericial por similaridade para fins de aferição da exposição a agentes nocivos e comprovação da especialidade do labor, especialmente quando houver impossibilidade de obtenção dos dados necessários junto à empresa de origem. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou: PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. (...) 2. Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, cuja finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica. Em casos análogos, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da prova emprestada, quando esta é produzida com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. (REsp 1.397.415/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 20/11/2013) Observa-se que, em diversas situações, a melhor alternativa para apuração das condições ambientais de trabalho — quanto à presença ou não de agentes nocivos — é a avaliação realizada em estabelecimento de atividade semelhante àquele em que o segurado laborou originalmente. Estando presentes os mesmos agentes nocivos, é possível formar juízo conclusivo quanto à exposição. Dessa forma, em tese, não há óbice à utilização de laudo pericial elaborado em empresa similar para comprovar a especialidade do labor em outra do mesmo ramo, desde que referente ao exercício de função semelhante. Não obstante, cumpre ressaltar que, em princípio, não se deve admitir a perícia por similaridade quando a empresa originária estiver ativa, sob pena de se desprezar as especificidades do ambiente laboral. Nesse mesmo entendimento, destaca-se o seguinte julgado deste Egrégio Tribunal: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. COBRADOR DE ÔNIBUS. ENQUADRAMENTO. LAUDO GENÉRICO. PERÍCIA POR SIMILARIDADE AFASTADA. (...) O laudo técnico pericial apresentado não traduz com fidelidade as reais condições vividas individualmente pela parte autora nos lapsos debatidos. Dessa forma, não se mostra apto a atestar condições prejudiciais nas funções alegadas, com permanência e habitualidade, por reportar-se às atividades de motorista e cobrador de ônibus de forma genérica, sem enfrentar as especificidades do ambiente de trabalho de cada uma delas. O laudo judicial produzido na reclamação trabalhista nº 01803201004820000 (Reclamante: Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores em Transporte / Reclamada: Viação Campo Belo) não se mostra apto a atestar as condições prejudiciais do obreiro, pois realizado em empresa similar à trabalhada pela parte autora, desprezando suas especificidades. Apelação conhecida e desprovida. (TRF 3ª Região, 9ª Turma, Apelação Cível nº 0000368-40.2015.4.03.6183, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, julgado em 11/12/2017, e-DJF3 Judicial) Dessarte, respeitados os limites pertinentes à natureza da respectiva prova, é cabível a avaliação da especialidade da atividade com base em laudo técnico produzido em empresa similar, desde que observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como a inexistência de possibilidade de obtenção da prova diretamente na empresa de origem.Ausência de indicação de responsável técnico parte do período A ausência de indicação de responsável técnico no PPP torna esse documento incapaz de provar as condições de trabalho às quais o segurado está submetido. Nesse sentido: “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. REQUISITOS NECESSÁRIOS À APOSENTAÇÃO INTEGRAL NÃO IMPLEMENTADOS. (...) - Os Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP's de fls.32/34, de fls.37/38 e o de fls.39/40, não contêm a identificação do responsável técnico legalmente habilitado pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, o que os tornam inservíveis para provar a atividade especial nos período de 15.10.1986 a 14.04.1992, de 01.06.1997 a 31.07.2001 e de 02.05.2002 a 16.04.2007 (data de sua emissão). (...)” (AC 00245396920094039999, DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2014) “PREVIDENCIÁRIO - ATIVIDADE ESPECIAL - DESAPOSENTAÇÃO - DECADÊNCIA - DEVOLUÇÃO DOS VALORES - IMPOSSIBILIDADE - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 18, § 2º, DA LEI N. 8.213/91 - RENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. (...) IX - O PPP relativo ao período de 11/12/1972 a 18/10/1973 (fls. 99/100), apresenta vício formal, uma vez que não indica o responsável técnico pelas informações ali contidas. O que inviabiliza o reconhecimento das condições especiais da atividade em tal período. (...)” (APELREEX 00228545120144039999, JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/11/2014.) Contudo, se houver indicação de responsável técnico no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) para período posterior àquele em discussão, bem como estiver demonstrado que a parte autora sempre desempenhou as mesmas atribuições, e considerando, ainda, que a evolução tecnológica permite presumir que as condições ambientais de trabalho pretéritas eram mais agressivas — ou, ao menos, idênticas — às existentes no momento da execução dos serviços, entendo que a ausência de indicação de responsável técnico no PPP não pode ser utilizada em prejuízo do segurado. Nessa linha de raciocínio, o PPP eventualmente não contemporâneo ao exercício das atividades não obsta o reconhecimento da natureza especial do labor, desde que inexistam alterações substanciais no ambiente de trabalho. Caso constatada a presença de agentes nocivos em data posterior ao período laborado, a conclusão, via de regra, será a de que tal insalubridade sempre esteve presente. Do Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP Como é cediço, o laudo ambiental atualmente utilizado para a particularização das condições de trabalho do segurado é o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/1999), documento que deve estar devidamente subscrito por engenheiro ou médico do trabalho. Destarte, ainda que o PPP não seja contemporâneo à prestação dos serviços, não há falar em infirmação dos dados constantes no laudo, uma vez que a evolução tecnológica pressupõe a atenuação das condições existentes no ambiente laboral. Nesse sentido, destaca-se o seguinte precedente: “Ainda que o PPP não seja contemporâneo à prestação de serviços, não há falar-se em infirmação dos dados constantes no laudo, já que evolução tecnológica pressupõe a atenuação das condições existentes no ambiente de trabalho.” (TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 0001652-31.2012.4.03.6105, Rel. Des. Fed. Louise Vilela Leite Filgueiras, julgado em 09/05/2024, DJEN de 13/05/2024) Anote-se, por oportuno, que o PPP não contém campo próprio para a indicação de permanência e habitualidade quanto aos agentes nocivos nele declarados. Assim, a ausência dessa informação não conduz, por si só, à conclusão de que tais condições não se verificam no caso concreto, especialmente quando essa constatação puder ser extraída da descrição das atividades e dos agentes nocivos aos quais o segurado esteve exposto, bem como nas hipóteses em que a exposição é inevitável à produção do bem da vida na atividade desempenhada. Descabe, ainda, o reconhecimento da especialidade após a data de emissão do PPP, haja vista que não se pode presumir a perpetração da atividade descrita no documento apenas em razão da continuidade do vínculo empregatício. Por fim, adiro ao entendimento de que o técnico de segurança do trabalho possui competência técnica