Infraero. Concessão de uso de área. Pandemia da COVID-19. Teoria da imprevisão. Reequilíbrio econômico-financeiro. Medidas administrativas mitigadoras

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Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. INFRAERO. CONCESSÃO DE USO DE ÁREA. PANDEMIA DA COVID-19. TEORIA DA IMPREVISÃO. REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS MITIGADORAS. MANUTENÇÃO DO CONTRATO. APELAÇÃO DESPROVIDA. I. CASO EM EXAME Apelação em face da sentença de improcedência proferida em ação ordinária na qual a autora pretende a suspensão de obrigações decorrentes de contrato de concessão de uso de área, com afastamento de cobranças e revisão das condições de pagamento, sob alegação de desequilíbrio econômico-financeiro em razão da pandemia de Covid-19. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Verificar se há desequilíbrio econômico-financeiro apto a justificar intervenção judicial. III. RAZÕES DE DECIDIR Em razão da situação calamitosa decorrente da pandemia de Covid-19, as entidades da administração pública foram compelidas à criação de mecanismos de enfrentamento objetivando a continuidade dos serviços públicos e a preservação das atividades econômicas sob sua gestão. A INFRAERO adotou medidas administrativas para mitigar os impactos da crise, incluindo diferimento de pagamentos e redução de mensalidades, buscando concretizar a redistribuição dos riscos e preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A apelante desconsidera os encargos sociais e econômicos envolvidos na consecução dos fins públicos, ignorando que a arrecadação das entidades públicas da administração direta e indireta também foi duramente impactada pela situação pandêmica. A capacidade de sobrevivência empresarial envolve exame multifatorial, de responsabilidade daquele que pretende explorar atividade econômica (viabilidade financeira prévia, mercado, público-alvo, essencialidade do produto etc.), de forma que instituir maiores benesses à apelante seria, em verdade, conferir tratamento diferenciado e especial imotivado. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Apelação desprovida. Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 85, §11. Jurisprudência relevante citada: TRF 3ª Região, ApCiv nº 5013232-07.2020.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Luis Carlos Hiroki Muta, j. 11.07.2022; TRF 3ª Região, AI nº 5025302-23.2020.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Nery da Costa Junior, j. 11.06.2024; TRF 3ª Região, AI nº 5000037-82.2021.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Antonio Carlos Cedenho, j. 08.10.2021. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006835-29.2020.4.03.6100 RELATOR: CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA APELANTE: L&B INDUSTRIA DO VESTUARIO LTDA ADVOGADO do(a) APELANTE: MATHEUS DE CERQUEIRA Y COSTA - BA14144-A ADVOGADO do(a) APELANTE: ALBERTO MAIA CARVALHO - BA45001-A ADVOGADO do(a) APELANTE: MONYA PINHEIRO LOUREIRO - BA35625-A ADVOGADO do(a) APELADO: FREDERICO GUILHERME PICLUM VERSOSA GEISS - SP201020-A ADVOGADO do(a) APELADO: RENATA MOURA SOARES DE AZEVEDO - SP164338-A APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUARIA - INFRAERO PROCURADOR: EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUARIA - INFRAERO RELATÓRIO Trata-se de apelação em ação ordinária ajuizada por L&B INDÚSTRIA DO VESTUÁRIO EIRELI em face da EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA – INFRAERO, objetivando (...) a) SUSPENSÃO INTEGRAL da cobrança de aluguel e rateios, iniciando-se desde o período de competência do mês de março de 2020, com vencimento em 10 de abril de 2020, nem demais taxas aeroportuárias, ou em caráter subsidiário que a cobrança do mês de março se dê por percentual do faturamento, ou seja, 10% do faturamento bruto do mês de março; b) a suspensão do contrato firmado entre as partes enquanto permanecer a restrição de fechamentos dos comércios e demais atividades, bem como a diminuição das malhas aéreas, e do estado de calamidade pública em nossa Pátria, e Decretos Governamentais do Estado e da Capital de São Paulo, aplicando-se a cláusula 30.17 do contrato pactuado entre as partes; (...) c) Após o restabelecimento das condições normais de vôo e da malha aérea nacional, que por um período de 12 meses, sejam cobrados e devidos apenas os valores calculados através do percentual de faturamento, excluindo-se os valores mínimos fixos, além de novas negociações de percentuais, valores e prorrogações dos prazos dos contratos em vigência. d) Seja afastada a incidência de encargos de mora e penalidades contratais porventura calculadas no período, bem como obstar às Rés de realizar protesto contra a Autora, independentemente de caução (ID 287207249). Narra que celebrou com a ré contrato de concessão de uso de área aeroportuária para exploração comercial no Aeroporto de Congonhas e que, em razão da pandemia da COVID-19 e das medidas restritivas impostas pelo Poder Público, houve drástica redução do fluxo de passageiros e fechamento temporário das atividades comerciais, ocasionando queda abrupta do faturamento e impossibilidade de manutenção das obrigações contratuais nos moldes originalmente pactuados. A INFRAERO apresentou contestação, sustentando, em síntese, que a concessão é regida por normas do Direito Administrativo, inaplicáveis as disposições da legislação locatícia, que o contrato firmado entre as partes prevê a distribuição dos riscos e que já foram adotadas medidas administrativas mitigadoras voltadas ao compartilhamento dos efeitos econômicos da pandemia (ID 287207702). A tutela de urgência foi indeferida (ID 287207730). Em decisão saneadora, o juízo indeferiu a produção de prova pericial, porquanto trata-se de matéria eminentemente de direito (ID 287207884). Sobreveio a sentença julgando improcedentes os pedidos, ao fundamento de que, embora reconhecido o desequilíbrio econômico-financeiro decorrente da pandemia, não há direito subjetivo da concessionária à suspensão das obrigações contratuais, sobretudo diante da adoção de medidas mitigadoras pela INFRAERO e da necessidade de preservação da isonomia entre os concessionários (ID 287207902). Apelou a autora, sustentando, em síntese, que suas fontes de receita foram integralmente interrompidas durante a pandemia, ao passo que a INFRAERO possuía outras fontes de receita. Aduz, ainda, que as medidas administrativas adotadas foram insuficientes e que é necessária intervenção judicial para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (ID 287207903). Em contrarrazões, a apelada alega a ocorrência de perda do objeto (ID 287207907). Vieram os autos a esta Corte. É o relatório. VOTO A sentença não merece reforma. Inicialmente, afasto a alegação de perda do objeto porquanto a atual adimplência da apelante não afasta o interesse processual em ver apreciado seu pedido de intervenção judicial para reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Passo ao exame de mérito. As partes firmaram contrato de concessão de uso de área destinada à venda de ingressos e/ou bilhetes para eventos artísticos e produtos carnavalescos, atividade explorada pela apelante. A fim de regulamentar a avença, foram pactuadas disposições que versam sobre a possibilidade de suspensão de prazo, aditamento e prorrogação contratual, revisão das cláusulas econômico-financeiras, penalidades e hipóteses que autorizam a rescisão unilateral. Além do quanto previsto em contrato, em decorrência da pandemia de Covid 19, que atingiu a todos de forma abrupta, foram criados mecanismos de enfrentamento objetivando a preservação de atividades econômicas e a continuidade dos serviços públicos. Nesse cenário, a INFRAERO ofertou às concessionárias pacote emergencial, diferindo os pagamentos devidos, reduzindo valores e dilatando o prazo de vigência dos contratos. É importante mencionar que as providências a fim de minimizar os impactos da nova situação foram rapidamente adotadas, uma vez que anunciadas em março de 2020, mesmo mês em que autorizado o fechamento das lojas e serviços não essenciais. Resta claro, portanto, que a apelada buscou concretizar a redistribuição de riscos a fim de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Embora esta relatoria não esteja alheia às dificuldades advindas das restrições vigentes quando da Covid-19, eis que atingiram os mais diversos setores da sociedade, é cediço que a realização de um negócio envolve a assunção de responsabilidades por ambas as partes e, do que trazido aos autos, a pretensão da apelante é desvencilhar-se das obrigações que contraiu, o que não merece acolhida. No mesmo sentido, a jurisprudência desta Terceira Turma, in verbis: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NULIDADES INEXISTENTES. INFRAERO. CONCESSÃO DE USO DE ÁREA. MEDIDAS DE ENFRENTAMENTO À COVID-19. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU INÉRCIA ESTATAL. RAZOABILIDADE DAS MEDIDAS ADOTADAS. 1. Inexistente nulidade no julgamento, por cerceamento de defesa no indeferimento de prova pericial, pois motivada a decisão judicial, à luz do artigo 5º, LIV e LV, da CF, cabendo ao Juízo avaliar a utilidade e pertinência da diligência para a solução do caso concreto, nos termos do artigo 464, §1º, CPC. 2. Consta dos autos que a INFRAERO, poder concedente, expediu ofícios circulares sucessivos, objetivando minimizar as consequências dos severos efeitos econômicos que atingiram o setor aeronáutico, abrangendo concessionárias de espaços comerciais nos aeroportos (Ofício Circular SBSP-OFC-2020/00012, e Ofícios Circulares SEDE-OFC-2020/00196, SEDEOFC-2020/00029, e SEDE-OFC-2020/00038), veiculando, gradualmente, a cada comunicação, reduções de valores devidos pelas concessionárias. Assim, inicialmente houve diferimento de pagamentos a partir da competência março/2020, com vencimento em abril/2020, bem como redução de 50% no valor da garantia mínima do boleto com vencimento em 10/05/2020 (competência abril), com a prorrogação do vencimento deste para 10/10/2020. Para as competências de maio a julho, houve redução de 50% do valor do boleto, e diferimento do pagamento em 05 meses. As concessionárias interessadas deveriam manifestar interesse por tais medidas até 30/03/2020, provando a adimplência do contrato. 3. No caso dos autos, porém, restou comprovado que a autora desatendeu os requisitos de adesão em relação às várias competências em negociação, inclusive as posteriores à inicial, de março/2020. 5. A própria autora, bem como a INFRAERO, trouxeram aos autos relatórios em que discriminados valores devidos e em atraso que foi, inclusive, objeto de depósito judicial oferecido em sede de tutela de urgência. Ademais, nos e-mails trocados entre as partes, a INFRAERO reiterou diversas vezes a necessidade de integral adimplência para adesão às medidas de mitigação, oportunidade em que a autora requereu, à vista da excepcionalidade do período, dispensa do cumprimento de tal requisito, reconhecendo e não regularizando a inadimplência. 6. Embora o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, marcado pela teoria da imprevisão (artigo 65, II, “d”, da Lei 8.666/1993; e artigo 85, VI, Lei 13.303/2016 no caso das estatais), seja imponível nas relações com a própria Administração Pública, disto não resulta que possa a parte ser dispensada do cumprimento de regras previstas de forma geral e isonômica, aplicadas a todos os concessionários, de maneira a criar benefício particularizado, incorrendo em ilegalidade e inconstitucionalidade por tratamento não isonômico. Descabe, pois, ao Poder Judiciário determinar, à revelia da competência discricionária do concedente, soluções como as de suspensão contratual, alteração da forma de remuneração para índices não previstos expressamente na legislação ou no contrato, ou instituir regra de cumprimento exclusivamente a favor de uma concessionária em detrimento das demais e do próprio interesse público. 7. A propósito, é reconhecida pela Turma a razoabilidade das medidas editadas pela INFRAERO, rejeitando, de outro lado, assertivas de que houve omissão, negligência ou inércia do órgão em combater os efeitos econômicos deletérios da pandemia de coronavírus. 8. Não cabe intervenção do Poder Judiciário no sentido de alterar a gestão de tais contratos, uma vez que não verificada ilegalidade ou abuso de poder, não servindo a genérica alusão ao equilíbrio econômico-financeiro como base para atender exclusivamente o interesse da concessionária, em detrimento do interesse público, sem atentar, portanto, para as exigências do consequencialismo judicial, contidas nos artigos 20 e 21 da LINDB, incluído pela Lei 13.655/2018. 9. Fixada verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º, e 11, do Código de Processo Civil. 10. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5013232-07.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 11/07/2022, DJEN DATA: 14/07/2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE CONCESSÃO. COVID-19. TEORIA DA IMPREVISÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.A declaração do estado de calamidade pública em razão da pandemia do Covid-19 causou evidentes impactos econômicos em praticamente todas as áreas da economia, consubstanciando-se a excepcional situação de emergência vivida fato imprevisível. 2.A teoria da imprevisão encontra respaldo legal no art. 65, II, “d”, da Lei n. 8.666/93. 3.As medidas de revisão propostas pela INFRAERO, de alcance global para todos os contratos celebrados com os concessionários, foram consideradas visando a manutenção de toda a infraestrutura aeroportuária do país, indispensável para o transporte de insumos essenciais e abastecimento da população. 4.Alterar o contrato, na forma indicada pela agravante, sem considerar os fundamentos das medidas de revisão global ofertadas pela agravada, afetaria o equilíbrio buscado na proposta geral por ela apresentada, com possível colapso operacional. 5.Agravo de instrumento não provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5025302-23.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 11/06/2024, DJEN DATA: 13/06/2024) PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PANDEMIA DE COVID-19. CONCESSÃO DE USO DE ÁREA EM AEROPORTO. DETERMINAÇÃO JUDICIAL PARA A SUSPENSÃO DO CONTRATO E MUDANÇA DA FORMA DE REMUNERAÇÃO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE INÉRCIA DA INFRAERO. SOLUÇÃO ADMINISTRATIVA DE REVISÃO CONTRATUAL. RAZOABILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os impactos da pandemia do novo coronavírus sobre a aviação civil e serviços auxiliares – área no aeroporto destinada à exploração comercial – não têm sido negligenciados pela INFRAERO, a ponto de causarem desequilíbrio contratual e justificarem a intervenção do Poder Judiciário. 2. A empresa pública federal, diante da álea econômica extraordinária e extracontratual – emergência sanitária de importância internacional e imposição estatal de quarentena -, tem dado solução administrativa à paralisação dos serviços auxiliares de aviação, prorrogando o vencimento de remunerações devidas pela concessionária por cinco meses e instituindo desconto de 50% nas prestações. 3. Conforme os ofícios circulares, a postergação e o abatimento abrangeram praticamente todas as parcelas do exercício de 2020 e a duração dos contratos já foi prorrogada por quatro meses, em resposta à vigência do estado de calamidade pública. 4. As medidas equivalem, de certa forma, à própria suspensão das concessões de uso de área, porquanto a concessionária não pagará remuneração por cinco meses e obterá um desconto nas próprias prestações que foram prorrogadas. 5. Não se pode dizer, nas circunstâncias, que a INFRAERO tem sido indiferente aos efeitos da calamidade, canalizando todos os prejuízos para as concessionárias, como se houvesse inexecução voluntária de obrigações contratuais. A empresa pública federal ficará desprovida das remunerações pelo período e receberá apenas metade das prestações adiadas, com a assunção de parte dos riscos do negócio. 6. Nessas condições, inexiste omissão do Poder Público na absorção e repartição das consequências de álea econômica extraordinária e extracontratual (artigo 65, II, d, da Lei nº 8.666/1993). A INFRAERO tem dado solução administrativa à concessão de uso de área, tornando descabida e precipitada qualquer intervenção do Poder Judiciário. 7. A INFRAERO tem tomado as decisões de prorrogação e desconto e não descartou a possibilidade de novos atos, caso o panorama não varie, com a restrição de circulação de passageiros. A solução administrativa para a calamidade pública permanece e torna descabida qualquer presunção de que ela será insuficiente, autorizando desde já a intervenção do Poder Judiciário. 8. Ademais, a concessão de uso de área, enquanto contrato administrativo a que se aplicam subsidiariamente as normas civis e comerciais (artigo 54, caput, da Lei nº 8.666/1993), passa a seguir a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que prevê intervenção mínima e excepcionalidade de revisão nas relações contratuais (artigo 421, parágrafo único, do CC). 9. A INFRAERO não tem se omitido na absorção e repartição dos efeitos da calamidade pública; suspendeu o pagamento de remunerações condicionadas pelo fluxo de passageiros e já previu desconto definitivo para as prestações prorrogadas, sem prejuízo de novas medidas conforme o andamento da pandemia. 10. A intervenção do Poder Judiciário, nessas circunstâncias, não seria extraordinária e mínima, mas intrusiva, invalidando a solução administrativa e assumido o status de revisão contratual. 11. A INFRAERO não vem descumprindo a sua parte na concessão de uso, com a ocorrência da exceção do contrato não cumprido; ela ponderou a redução do fluxo de passageiros, que é condicionante do cálculo dos preços devidos pela concessionária, suspendendo o pagamento das prestações e dando desde já o desconto de algumas, sem prejuízo, como já se disse, de novas providências diante da persistência da calamidade pública. 12. A empresa pública federal também tem sofrido queda de receitas, como se pode depreender dos próprios descontos dos preços, das limitações orçamentárias do governo federal e dos ingressos diretamente influenciados pela normalidade da navegação área – tarifas aeroportuárias, dependentes da frequência de embarques, pousos, permanência, armazenagem, capatazia e conexão, nos termos do artigo 3º da Lei nº 6.009/1973. 13. Tampouco se pode verificar um típico contrato comercial, a ser ajustado de forma totalmente isonômica entre as partes. A concessão de uso de área no aeroporto envolve um bem da União (infraestrutura aeroportuária) e segue o regime dos contratos administrativos, sem que configure uma atividade secundária e complementar à da administração de aeroporto (artigos 1º e 2º da Lei nº 6.009/1973). 14. Incidem, assim, as prerrogativas impostas pelo interesse público, especificamente a inviabilidade de suspensão e rescisão do contrato pela mera superveniência de calamidade pública (artigo 78, XIV e XV, da Lei nº 8.666/1993). A única restrição é a garantia de equação econômico-financeira, que, porém, tem sido respeitada pela INFRAERO, mediante prorrogação do vencimento de remunerações devidas e concessão de desconto para as prestações adiadas. 15. Agravo de instrumento parcialmente provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5000037-82.2021.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 08/10/2021, DJEN DATA: 19/10/2021) Outrossim, não merece acolhida a argumentação da concessionária acerca da existência de outras fontes de recurso destinadas a INFRAERO. A pretensão da parte desconsidera os encargos sociais e econômicos envolvidos na consecução dos fins públicos, ignorando que a arrecadação das entidades públicas da administração direta e indireta também foi duramente impactada pela situação pandêmica. Por fim, esclareço que a capacidade de sobrevivência empresarial envolve exame multifatorial, de responsabilidade daquele que pretende explorar atividade econômica (viabilidade financeira prévia, mercado, público-alvo, essencialidad