Revisão de aposentadoria por tempo de contribuição. Reconhecimento de tempo de serviço comum sem registro em CTPS. Atividade especial. Agentes biológicos

Ementa

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM SEM REGISTRO EM CTPS. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS. DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.I. CASO EM EXAME Apelações cíveis interpostas contra sentença que reconheceu período de atividade urbana e período de atividade especial, determinando a revisão de aposentadoria por tempo de contribuição. O INSS impugna o reconhecimento dos períodos e requer a alteração do termo inicial dos efeitos financeiros. A parte autora suscita cerceamento de defesa e pleiteia o reconhecimento de outro período como especial.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial; (ii) estabelecer se estão comprovados o tempo de serviço comum e a atividade especial controvertidos; e (iii) determinar o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão do benefício.III. RAZÕES DE DECIDIR Não há cerceamento de defesa quando o conjunto probatório é suficiente para o julgamento da causa, sendo desnecessária a produção de prova pericial. O tempo de serviço urbano pode ser reconhecido mediante início de prova material corroborado por prova testemunhal, ainda que ausente registro em CTPS. A exposição habitual e permanente a agentes biológicos autoriza o reconhecimento da atividade especial, desde que comprovada por documentação idônea. O exercício de funções meramente administrativas, sem demonstração de exposição a agentes nocivos, não caracteriza atividade especial. Os efeitos financeiros da revisão devem ter início na data do requerimento administrativo de revisão, quando formulado o pedido e apresentados os documentos indispensáveis à comprovação do direito.IV. DISPOSITIVO E TESE Rejeitada a matéria preliminar. Apelação da parte autora desprovida. Apelação do INSS parcialmente provida. Tese de julgamento: 1. O indeferimento de prova pericial não configura cerceamento de defesa quando os elementos constantes dos autos são suficientes para o julgamento. 2. O reconhecimento de tempo de serviço urbano sem registro em CTPS exige início de prova material corroborado por prova testemunhal. 3. A especialidade da atividade depende da efetiva comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos. 4. Os efeitos financeiros da revisão do benefício têm início na data do requerimento administrativo de revisão quando o direito somente foi então postulado e instruído. _______________________________________________________________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, artigo 195, § 5º; Leis n. 8.212/1991, artigo 30, I, e n. 8.213/1991, artigos 29-C e 55; CPC, artigos 85, 86, 98, § 3º, e 373, I; EC n. 103/2019; EC n. 113/2021. Jurisprudência relevante citada: STJ, Temas Repetitivos 422, 546, 1.090 e 1.105; STF, Tema 555 (ARE 664.335) e Tema 810 (RE 870.947). PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006985-33.2022.4.03.6102 RELATOR: DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, CARMEN SILVIA NICOTARI ALBUQUERQUE ADVOGADO do(a) APELANTE: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A ADVOGADO do(a) APELADO: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A APELADO: CARMEN SILVIA NICOTARI ALBUQUERQUE, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATÓRIO Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço comum e especial, com vistas à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição para afastar a incidência do fator previdenciário. A sentença julgou procedente o pedido de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, para reconheceu o período comum de 22/10/1981 a 30/3/1982 e a atividade especial no período de 19/11/1985 a 21/7/1986 (convertido pelo fator 1,20), bem como condenar o INSS a revisar o benefício para afastar a incidência do fator previdenciário desde a data de entrada do requerimento (DER), pagando as diferenças vencidas, respeitada a prescrição quinquenal. Sentença não submetida ao reexame necessário. Inconformado, o INSS interpôs apelação, na qual impugna o reconhecimento do período comum e do período especial e requer a improcedência do pedido. Subsidiariamente, insurge-se contra o termo inicial dos efeitos financeiros e requer sua fixação na data do pedido de revisão administrativa (29/8/2022), além de impugnar os critérios de incidência dos consectários. Prequestiona a matéria para fins recursais. Não resignada, a parte autora também interpôs recurso apelação, no qual aduz a ocorrência de cerceamento de defesa na sentença proferida. No mérito, requer o reconhecimento da atividade especial de 6/2/1984 a 18/11/1985, com a consequente revisão da renda mensal inicial do benefício e condenação da autarquia em honorários advocatícios de forma majorada. Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. É o relatório. VOTO Os recursos preenchem os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual devem ser conhecidos. Compulsados os autos, não está configurado o alegado cerceamento de defesa. Quanto ao pedido de produção de prova pericial, cabia à parte autora, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo (CPC), o ônus de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos do direito invocado, por meio de prova suficiente e segura. Nesse passo, a fim de demonstrar a natureza especial do labor desenvolvido nos lapsos vindicados, deve a parte suplicante carrear documentos aptos certificadores das condições insalubres em que permaneceu exposta, com habitualidade e permanência, como formulários padrão e laudos técnicos individualizados, cabendo ao magistrado, em caso de dúvida fundada, o deferimento de prova pericial para confrontação do material reunido à exordial. Nesse contexto, sobretudo no caso de empresas ativas, compete à parte autora providenciar diretamente os documentos comprobatórios da especialidade, demonstrar que a empregadora se recusou a fornecê-los ou tenha dificultado sua obtenção. Assinale-se não haver notícia, nos autos, acerca de eventual recusa no fornecimento de formulários ou laudos por parte do ex-empregador do suplicante. No mais, compete ao juiz a condução do processo, cabendo-lhe apreciar a questão de acordo com o que está sendo debatido. Dessa forma, o juiz não está obrigado a decidir a lide conforme pleiteado pelas partes, mas, sim, conforme seu livre convencimento, fundado em fatos, provas, jurisprudência, aspectos ligados ao tema e legislação que entender aplicável ao caso. Se não houver dúvida fundada sobre as condições em que o segurado desenvolveu suas atividades laborativas, despicienda revela-se a produção de prova pericial para o julgamento da causa e, por consequência, não estará configurado cerceamento de defesa ou violação de ordem constitucional ou legal. Por fim, cabe salientar que a prova testemunhal não se reveste do caráter técnico necessário para os enquadramentos requeridos. O conjunto probatório acostado aos autos é suficiente para a formação da convicção do magistrado. Desse modo, rejeito a preliminar arguida. Nos termos do princípio tantum devolutum quantum appellatum, passo à análise das questões efetivamente impugnadas pelas partes em recurso. Do Tempo de Serviço Urbano O artigo 55 e respectivos parágrafos da Lei n. 8.213/1991 disciplinam a comprovação de tempo de serviço nos seguintes termos: "Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado: (...) § 1º A averbação de tempo de serviço durante o qual o exercício da atividade não determinava filiação obrigatória ao anterior Regime de Previdência Social Urbana só será admitida mediante o recolhimento das contribuições correspondentes, conforme dispuser o Regulamento, observado o disposto no § 2º. § 2º O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento. § 3º A comprovação do tempo de serviço para os fins desta Lei, inclusive mediante justificativa administrativa ou judicial, observado o disposto no art. 108 desta Lei, só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, na forma prevista no regulamento. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)" A controvérsia reside na possibilidade de reconhecimento de atividade urbana, sem registro em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), para fins de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição. No caso, a parte autora alega ter trabalhado como empregada da Plantel Riberopretano de Imóveis Ltda., durante o intervalo de 22/10/1981 a 30/3/1982. Em razão de não constar no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) ou Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), a autarquia não reconheceu o referido vínculo. No entanto, para suprir a falta da anotação em CTPS, foram juntados aos autos apontamentos indicativos do trabalho alegado. Nesse sentido, como início de prova material contemporâneo, a parte requerente colacionou contrato de experiência datado de 22/10/1981, firmado com a referida empresa, e demonstrativos de recebimento de salários mensais (holerites) correspondentes aos meses de outubro/1981 a março/1982 (ID 381103726). Por sua vez, a prova testemunhal colhida sob o crivo do contraditório corroborou o mourejo asseverado. Importante ressaltar que o INSS não produziu prova inequívoca em contrário, apta a infirmar os argumentos aqui trazidos e que não há ofensa à regra do artigo 55, § 3º, da Lei n. 8.213/1991, tampouco violação ao artigo 195, § 5º, do Texto Magno, diante do princípio da automaticidade (artigo 30, I, da Lei n. 8.212/1991), haja vista caber ao empregador o recolhimento das contribuições previdenciárias, inclusive as devidas pelo segurado. Desse modo, joeirado o conjunto probatório, entendo que restou demonstrado o trabalho urbano da parte apelante no período de 22/10/1981 a 30/3/1982. Do Tempo de Serviço Especial A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I. A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim: a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica. b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor. c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997). d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente. Da Fonte de Custeio A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991). Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF). Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da especialidade da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se reconhecer a especialidade da atividade, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria: I – A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada. II – Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar: (i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida; (ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento; (v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI. III – Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado. Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data da vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo. À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade). As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são: (i) Agentes Biológicos: Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso. (ii) Agentes Cancerígenos (até 2020): Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho – LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno. (iii) Periculosidade: O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento. (iv) Ruído acima dos limites legais: Conforme deliberação nos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a especialidade da atividade, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Do Caso Concreto Analisados os autos, é possível reconhecer a especialidade do interstício de 19/11/1985 a 21/7/1986, uma vez que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) regularmente emitido e acostado aos autos (ID 381103725) evidencia a exposição com habitualidade e permanência a agentes biológicos infectocontagiosos, decorrente do exercício de funções que envolviam, conforme a profissiografia, recepcionar, identificar e encaminhar pacientes. Essa situação permite o enquadramento nos termos do código 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/1964 e código 1.3.4 do Anexo I do Decreto n. 83.080/1979. É relevante destacar que o reconhecimento da especialidade em relação a somente um agente nocivo já é suficiente para a sua caracterização. Contudo, não prospera o pedido de reconhecimento da atividade especial do período de 6/2/1984 a 18/11/1985, no qual a parte autora desempenhou a função de “escriturário”, pois não restou demonstrada a efetiva exposição a agentes biológicos nos moldes dos decretos regulamentar. De fato, a análise detida das atividades descritas no PPP juntado aos autos (ID 381103725) não traz qualquer indicativo de contato com pacientes ou materiais infectocontagiantes. Ao contrário, a profissiografia indica funções eminentemente administrativas e sem qualquer contato com agentes biológicos patogênicos: “Lançar ocorrência no prontuário funcional do servidor, informar situação funcional do servidor; anexar documentos variados, controlar férias, controlar substituições de chefias; atualizar carteira profissional de trabalho; montar processos na admissão, abrir processos com excesso de folhas; conferir e encaminhar processos de dispensados para arquivo geral; reorganizar pastas arquivos após retirada de dispensados anualmente; atender telefone e transmitir informações: controlar entrada e saída de processos; informações; controlar entradas e saída de processos; fazer declarações, diversas.” Assim, prospera o pleito de reconhecimento da especialidade somente do interstício controverso de 19/11/1985 a 21/7/1986, mantida a sentença nesse aspecto. Por conseguinte, a autarquia deverá proceder a revisão da renda mensal inicial (RMI) do benefício em contenda (NB 42/168.514.732-9), para computar o acréscimo resultante da conversão dos períodos especiais em tempo de serviço comum pelo fator 1,20. Além disso, o cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei n. 9.876/1999, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior à exigida e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei n. 8.213/1991, artigo 29-C, inciso II, incluído pela Lei n. 13.183/2015). O termo inicial dos efeitos financeiros da condenação deve ser fixado na data do requerimento de revisão administrativa (29/8/2022 – ID 381103888), uma vez que somente nessa oportunidade a segurada deduziu a pretensão de reconhecimento de atividade especial e averbação de tempo de serviço comum e juntou os documentos necessários à comprovação do direito. Em relação à prescrição quinquenal, esta não se aplica ao caso concreto, por não ter decorrido, entre o termo inicial dos efeitos financeiros (29/8/2022) e o ajuizamento desta ação (20/10/2022), período superior a 5 (cinco) anos. Demais Questões Sobre atualização do débito e compensação da mora, até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, há de ser adotado o seguinte: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (u