Financiamento estudantil (fies). Processo seletivo. Nota de corte. Exigência de desempenho no enem. Legalidade. Poder regulamentar do ministério da educação

Ementa

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. FINANCIAMENTO ESTUDANTIL (FIES). PROCESSO SELETIVO. NOTA DE CORTE. EXIGÊNCIA DE DESEMPENHO NO ENEM. LEGALIDADE. PODER REGULAMENTAR DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA. I. CASO EM EXAME Apelação interposta por estudante que, não tendo obtido pontuação suficiente no ENEM para ser pré-selecionada, ajuizou ação visando à concessão do FIES. A apelante sustenta a ilegalidade da exigência de nota de corte, argumentando que tal critério, previsto apenas em atos infralegais (Portarias do MEC), extrapola o poder regulamentar, viola a Lei nº 10.260/2001 e afronta o direito fundamental à educação. A sentença julgou o pedido improcedente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão central consiste em definir a legalidade da exigência de desempenho no ENEM e da fixação de nota de corte como critérios para classificação e seleção de candidatos ao Fundo de Financiamento Estudantil (FIES), conforme estabelecido em Portarias do Ministério da Educação (MEC). III. RAZÕES DE DECIDIR O Tribunal afirma que a própria Lei nº 10.260/2001 atribui expressamente ao MEC a competência para editar normas e estabelecer as regras de seleção dos estudantes a serem financiados, exercendo seu poder regulamentar. As Portarias MEC n. 209/2018 e n. 38/2021, ao instituírem a nota do ENEM como critério de classificação, foram editadas no estrito exercício dessa competência delegada por lei, não havendo que se falar em ilegalidade ou extrapolação. O critério de mérito acadêmico (desempenho no ENEM) é um mecanismo objetivo e isonômico para a distribuição de recursos públicos limitados, promovendo a concorrência em igualdade de condições e alinhando-se aos princípios da eficiência e da reserva do possível. Conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, o estabelecimento de condições para a concessão do FIES insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração, sendo vedado ao Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo, cabendo-lhe apenas o exame da legalidade do ato. IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação desprovida. Tese de julgamento: É legal a utilização da nota do Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) como critério de classificação e a fixação de nota de corte para a seleção de candidatos ao Fundo de Financiamento Estudantil (FIES). A exigência de desempenho mínimo no ENEM, estabelecida por Portarias do Ministério da Educação, não extrapola o poder regulamentar, pois a própria Lei nº 10.260/2001 delega à autoridade administrativa a competência para definir as regras do processo seletivo. A adoção de critérios meritórios e objetivos para a distribuição de recursos públicos limitados observa os princípios da isonomia, da eficiência e da reserva do possível, não cabendo ao Judiciário substituir o juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 87, parágrafo único, II, 205 e 206; Lei nº 10.260/2001, arts. 1º, § 6º, e 3º, § 1º; Portaria MEC n. 209/2018; Portaria MEC n. 38/2021. Jurisprudência relevante citada: STJ, MS 20.074/DF; TRF3, ApCiv n. 5001950-62.2022.4.03.6112; TRF3, AI n. 5032934-32.2022.4.03.0000; TRF3, AI 5004066-73.2024.4.03.0000. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002139-87.2024.4.03.6106 RELATOR: HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR APELANTE: ANA LAURA GOMES FOGOLIN CALORI ADVOGADO do(a) APELANTE: MARCELO OLIVEIRA FONTES CORAZZA - SP192465-A ADVOGADO do(a) APELADO: ALCIDES NEY JOSE GOMES - MS8659-A APELADO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, UNIÃO FEDERAL, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL RELATÓRIO O Senhor Desembargador Federal Herbert de Bruyn (Relator): Trata-se de ação ajuizada por Ana Laura Gomes Fogolin Caloriem face do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, da Caixa Econômica Federal e da União, visando a obtenção do financiamento estudantil – FIES para cursar o ensino superior. Aduz a autora preencher os requisitos de renda familiar para o Fundo de Financiamento Estudantil (FIES), mas que foi impedida de obter o crédito para cursar Medicina em razão de não ter atingido a nota de corte estabelecida em normativos do Ministério da Educação (MEC). Sustentou, em síntese, que a exigência de desempenho no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM), prevista em portarias e editais, seria ilegal por extrapolar o poder regulamentar e violar a finalidade social do programa, que não deveria ter natureza concorrencial. Requereu, em sede de tutela de urgência e no mérito, o afastamento de tal critério para que lhe fosse assegurada a contratação do financiamento. Foram deferidos os benefícios da assistência judiciária gratuita e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela. Afastada a preliminar de ilegitimidade passiva arguidas pelo FNDE e pela CEF. Acolhida a impugnação ao valor da causa para fixá-lo em R$ 1.064,00. No mérito, o pedido foi julgado improcedente. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o valor da causa atualizado, ficando suspensa a exigibilidade (art. 98, §3º, do CPC). Inconformada, apelou a parte autora, sustentando, em síntese, que a exigência de nota de corte e de classificação decorre exclusivamente de atos infralegais, inexistindo previsão na Lei nº 10.260/2001. Haveria, pois, extrapolação do poder regulamentar do Ministério da Educação e afronta ao princípio da legalidade, além de comprometer o direito fundamental à educação. Com contrarrazões do FNDE, da União e da CEF, subiram os autos a esta Corte. É o relatório. VOTO O Senhor Desembargador Federal Herbert de Bruyn (Relator): A Constituição Federal, no art. 205, preceitua o direito à educação, em todos os níveis de ensino, como direito fundamental de todos, reconhecido como dever do Estado e da família, a ser promovido e incentivado com a colaboração da sociedade, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Considerando as dificuldades enfrentadas por aqueles que almejam inclusão, foi criado o Fundo de Financiamento Estudantil – FIES, para viabilizar o acesso ao ensino não gratuito, sob controle do Ministério da Educação, destinado a financiar a graduação no ensino superior de estudantes regularmente matriculados em instituições privadas, mediante comprovação da ausência de recursos familiares e de avaliação positiva em processos de seleção realizados por órgãos estatais. Preenchidos os requisitos, formaliza-se um contrato entre o estudante interessado e o agente financeiro do programa, figurando como interveniente, a instituição de ensino superior. O programa governamental FIES encontra-se disciplinado na Lei n. 10.260/2001, alterada por sucessivas legislações, e em atos normativos editados pelo Ministério da Educação e pelo Conselho Monetário Nacional. Conforme atribuição conferida pelo art. 87, parágrafo único, inciso II, da CF/88, o Ministro de Estado da Educação editou a Portaria MEC n. 209, de 7/3/18, estabelecendo novas regras e procedimentos referentes à concessão de financiamento estudantil, dispondo que: "Art. 38. Encerrado o período de inscrição, os estudantes serão classificados em ordem decrescente de acordo com as notas obtidas no Enem, na opção de vaga para a qual se inscreveram, na sequência a ser especificada em Portaria Normativa a cada processo seletivo, nos termos do art. 1º, § 6º, da Lei nº 10.260, de 2001. § 1º A nota de que trata o caput considerará a média aritmética das notas obtidas nas provas do Enem em cuja edição o candidato tenha obtido a maior média. § 2º No caso de notas idênticas, calculadas segundo o disposto no § 1º deste artigo, o desempate entre os candidatos será determinado de acordo com a ordem de critérios a ser especificada na Portaria Normativa do MEC." Dispõem, ainda, os arts. 29 e 37 da referida Portaria que: “Art. 29. A pré-seleção de estudantes aptos a realizarem os demais procedimentos para contratação de financiamento com recursos do Fies e do P-Fies ocorrerá exclusivamente por meio de processo seletivo conduzido pela SESu/MEC. § 1º As regras e os procedimentos referentes ao processo seletivo do Fies e do P-Fies serão tornadas públicas por meio da edição de Portaria Normativa do MEC. § 2º Os prazos e demais procedimentos referentes ao processo seletivo do Fies e do P-Fies serão tornados públicos mediante Edital da SESu/MEC, doravante denominado Edital SESu. § 3º A pré-seleção de estudante apto à realização dos procedimentos tendentes à contratação do Fies e do P-Fies, de que trata o caput, independe de aprovação em processo seletivo próprio da instituição para a qual pleiteia uma vaga. § 4º Será vedada a concessão de novo financiamento, nos termos do art. 1º,§ 6º, da Lei nº 10.260, de 2001, a candidato que: I - não tenha quitado o financiamento anterior pelo Fies ou pelo Programa de Crédito Educativo de que trata a Lei nº 8.436, de 25 de junho de 1992; e II - se encontre em período de utilização do financiamento.” “Art. 37. As inscrições para participação no processo seletivo do Fies e do PFies serão efetuadas exclusivamente pela internet, em endereço eletrônico, e em período a ser especificado no Edital SESu, devendo o estudante, cumulativamente, atendar as condições de obtenção de média aritmética das notas no Enem e de renda familiar mensal bruta per capita a serem definidas na Portaria Normativa do MEC a cada processo seletivo. § 1º Compete exclusivamente ao estudante certificar-se de que cumpre os requisitos estabelecidos para concorrer no processo seletivo de que trata o caput, observadas as vedações previstas no § 4º do art. 29 desta Portaria. § 2º A participação do estudante no processo seletivo de que trata esta Portaria independe de sua aprovação em processo seletivo próprio da instituição para a qual pleiteia uma vaga. § 3º A oferta de curso para inscrição na modalidade Fies não assegura existência de disponibilidade orçamentária ou financeira para o seu financiamento, a qual somente se configurará por ocasião da conclusão da inscrição do estudante. § 4º A inscrição para financiamento na modalidade P-Fies está condicionada à disponibilidade orçamentária e financeira das fontes de recursos utilizadas de que trata o art. 15-J da Lei nº 10.260, de 2001.” Por sua vez, a Portaria MEC n. 38/21, que também dispõe sobre o processo seletivo FIES estabelece, em seus arts. 17 e 18, normas de classificação e pré-seleção dos candidatos, tais como nota de corte, prévia conclusão de curso de ensino superior e anterior concessão de financiamento no âmbito do programa, observado sempre o limite de vagas disponíveis, conforme as definições, os procedimentos e os prazos previstos no Edital SESu. “Art. 17. Encerrado o período de inscrição, em cumprimento ao disposto no § 6º do art. 1º da Lei nº 10.260, de 2001, e os limites de vagas, os candidatos serão classificados nos termos informados no Edital SESu, observada a seguinte sequência: I - candidatos que não tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil; II - candidatos que não tenham concluído o ensino superior, mas já tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil e o tenham quitado; III - candidatos que já tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil; e IV - candidatos que já tenham concluído o ensino superior e tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil e o tenham quitado. § 1º A nota de que trata o caput considerará a média aritmética das notas obtidas nas provas do Enem em cuja edição o candidato tenha obtido a maior média. § 2º No caso de notas idênticas, calculadas segundo o disposto no § 1º, o desempate entre os candidatos será determinado de acordo com a seguinte ordem de critérios: I - maior nota na redação; II - maior nota na prova de Linguagens, Códigos e suas Tecnologias; III - maior nota na prova de Matemática e suas Tecnologias; IV - maior nota na prova de Ciências da Natureza e suas Tecnologias; e V - maior nota na prova de Ciências Humanas e suas Tecnologias. § 3º Será vedada a concessão de novo financiamento do Fies, nos termos do art. 1º, § 6º da Lei nº 10.260, de 2001, a candidato: I - que não tenha quitado o financiamento anterior pelo Fies ou pelo Programa de Crédito Educativo de que trata a Lei nº 8.436, de 25 de junho de 1992; ou II - que se encontre em período de utilização do financiamento. Art. 18. O candidato será pré-selecionado na ordem de sua classificação, nos termos do art. 17, observado o limite de vagas disponíveis, conforme as definições, os procedimentos e os prazos previstos no Edital SESu.” Dessa forma, o estudante interessado na contratação de financiamento com recursos do FIES, para ingressar no curso de nível superior em instituição de ensino privada, deve submeter-se a processo seletivo conduzido pelo MEC, que publicará os editais contendo as vagas ofertadas. O candidato deve inscrever-se pela internet, em endereço eletrônico, mediante preenchimento de formulário, com indicação do curso e da instituição pretendida, concorrendo com os demais participantes segundo os critérios de média aritmética das notas no ENEM e de renda familiar mensal bruta per capita, definidas a cada processo seletivo. Registra-se, ainda, que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento segundo o qual “o estabelecimento de condições para a concessão do financiamento do FIES insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração, e, portanto, não podem ser modificados ou afastados pelo Judiciário, sendo reservado a este Poder apenas o exame da legalidade do ato administrativo, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo” (MS 20.074/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell, Primeira Seção, j. em 26/06/2013, DJe 01/07/2013). Análise do caso concreto A própria autora reconhece, na petição inicial, não deter nota suficiente para ser selecionada para inscrição no programa de financiamento estudantil - FIES, limitando-se a defender a ilegalidade da adoção do critério da melhor nota obtida no Enem para classificação dos candidatos. No entanto, conforme exposto acima, tal critério encontra amparo tanto na Lei nº 10.260/2001, como nos atos normativos editados pelo Ministério da Educação. Desse modo, obtendo pontuação inferior à exigida, não satisfaz a parte autora os requisitos para a concessão do financiamento estudantil. Saliente-se, ainda, que o critério da meritocracia, ou seja, a maior nota obtida no ENEM, prestigia o princípio da isonomia, estimulando a concorrência em igualdade de condições e, ainda, o processo seletivo estabelecido respeita o equilíbrio na execução de dotações reservadas ao programa, impedindo a realização de despesas que excedam os créditos orçamentários. Neste sentido, merecem destaque os seguintes julgados desta Corte: "APELAÇÃO. FINANCIAMENTO ESTUDANTIL – FIES. LEGITIMIDADE PASSIVA DO FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVILMENTO DA EDUCAÇÃO. MEDICINA. NOTA DE CORTE. PORTARIA DO MEC. 1. Rejeito a arguição de ilegitimidade passiva do FNDE, porquanto é o administrador dos ativos e passivos do FIES, conforme disciplina da Lei nº 10.260/2001. 2. O presente caso versa sobre a legalidade das regras do processo seletivo do Fundo de Financiamento Estudantil. 3. Resta evidente que há expressa previsão legal atribuindo ao Ministério da Educação competência para a edição de regulamento a respeito das regras de seleção dos estudantes a serem financiados. Não se pode, neste ponto, falar em ilegalidade das normas estabelecidas em Portarias do Ministério, já que se encontram inseridas no exercício do Poder Regulamentar da Administração Pública. 4. Compulsando os autos, noto que o agravante reconhece que obteve pontuação inferior à exigida para o curso pretendido, visto que a sua nota para concorrer no processo seletivo foi de 483,4 (ID 275253865), o que costuma estar abaixo da nota de corte exigida para o curso de medicina. 5. Por fim, insta frisar que as regras do programa não violam o princípio do não retrocesso ou o núcleo essencial do direito à educação, já que decorrem da incidência do princípio da reserva do possível, uma vez que não é possível assegurar vagas a todos interessados em cursar nível superior diante da notória limitação orçamentária do estado. 6. Apelação improvida." (ApCiv n. 5001950-62.2022.4.03.6112, 2ª Turma, Relatora Des. Federal Renata Lotufo, j. 24/8/23, v.u., DJEN 30/8/23, grifos nossos) "AGRAVO DE INSTRUMENTO. FIES. PROCESSO SELETIVO. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. EXIGÊNCIA DE NOTA DO ENEM. LEGALIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 1. O dissenso instalado nos autos diz respeito à exigência de nota do ENEM para contratação de financiamento estudantil pelo FIES. 2. Há expressa previsão legal atribuindo ao Ministério da Educação a edição de regulamento dispondo sobre as regras de seleção de estudantes a serem financiados. 3. No exercício da atribuição que lhe foi concedida pelo artigo 3º, III, ‘b’, § 1º da Lei nº 10.260/2001, o Ministério da Educação editou, entre outros diplomas administrativos, a Portaria MEC nº 209 de 07.03.2018. 4. O diploma administrativo regulamentador editado com fundamento nos artigos 1º e 3º da Lei nº 10.260/2010 exigiu, como requisito à inscrição no processo seletivo do FIES, a obtenção de média aritmética do Enem a ser utilizada para classificação dos candidatos em ordem decrescente para fins de opções de vaga. 5. Considerando que o diploma legal que estabeleceu o financiamento educacional atribuiu de forma expressa a diploma administrativo a ser editado pelo MEC a função de estabelecer as regras de seleção de estudantes a serem financiados, não vislumbro qualquer ilegalidade na exigência veiculada pelo Ministério da Educação nos artigos 37 e 38 da Portaria nº 209/2018. 6. A melhor nota obtida no Enem é critério aplicado a todos os candidatos ao FIES, de modo que afastá-lo do agravante configura evidente violação aos princípios da isonomia e da igualdade de acesso ao ensino, previstos pelos artigos 5º, caput e 206, I da Constituição Federal. 7. Agravo de instrumento desprovido." (AI n. 5032934-32.2022.4.03.0000, 1ª Turma, Relator Des. Federal Wilson Zauhy, j. 25/5/23, v.u., DJEN 30/5/23, grifos nossos) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. EDUCAÇÃO. FIES. NOTA DE CORTE. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1 - O Fundo de Financiamento Estudantil (Fies), instituído pela Lei nº 10.260/2010, é um programa criado com o objetivo de facilitar o acesso ao ensino superior para estudantes de baixa renda, oferecendo financiamento para cobrir as mensalidades de cursos de graduação em instituições de ensino privadas. 2 - A Lei nº 10.260/2010 não estabelece diretrizes para a concessão do financiamento, limitando-se a delegar ao Ministérios da Educação a normatização das “regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar per capita, proporcional ao valor do encargo educacional do curso pretendido, e outros requisitos, bem como as regras de oferta de vagas” (art. 3º, §1º, da Lei nº 10.260/2010). Nesse escopo, foi editada a Portaria MEC nº 38/2021, que dispõe sobre o regramento e procedimentos relativos ao processo seletivo do Fundo de Financiamento Estudantil. 3 - No ponto, importante ter em mente que, malgrado se trate de financiamento a ser quitado pelo beneficiário após a conclusão do curso, o custo do dinheiro (juros) é subsidiado pelo Poder Público. É sob este aspecto que há controle do número de financiamentos a serem concedidos, já que os recursos públicos não são ilimitados. E, portanto, é necessário estabelecer critérios para seleção daqueles que serão contemplados. 4 - Não se está, com isso, restringindo a eficácia das normas constitucionais programáticas, como aquelas que garantem o amplo acesso à educação. Isto porque, a atuação do Estado na formulação de política