Tempo de serviço especial. Vigilante. Periculosidade. Tema n. 1.209 do STF. Impossibilidade de enquadramento

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DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. VIGILANTE. PERICULOSIDADE. TEMA N. 1.209 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL E APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. RECURSO DO INSS PROVIDO.I. CASO EM EXAME Apelações cíveis interpostas pela parte autora e pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra sentença que reconheceu parcialmente tempo de serviço especial, mas indeferiu a concessão de aposentadoria especial e aposentadoria por tempo de contribuição. A parte autora suscita cerceamento de defesa e requer o reconhecimento integral da especialidade das atividades exercidas, inclusive mediante reafirmação da DER. O INSS impugna o enquadramento da atividade de vigilante como especial.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial; (ii) estabelecer se a atividade de vigilante e as demais funções exercidas pela parte autora podem ser reconhecidas como especiais para fins de concessão de benefício previdenciário.III. RAZÕES DE DECIDIR O indeferimento da prova pericial não configura cerceamento de defesa quando os elementos constantes dos autos são suficientes para o julgamento da controvérsia e a diligência se revela inútil diante da tese vinculante firmada pelo STF. O reconhecimento da atividade especial exige observância da legislação vigente à época da prestação do serviço e comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos quando exigida pela legislação. A atividade de vigilante, com ou sem uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial com fundamento na periculosidade, conforme a tese firmada pelo STF no Tema n. 1.209. Ausente comprovação do exercício de atividade especial em tempo suficiente, é indevida a concessão da aposentadoria especial ou da aposentadoria por tempo de contribuição, inclusive mediante reafirmação da DER.IV. DISPOSITIVO E TESE Matéria preliminar rejeitada. Recurso da parte autora desprovido. Recurso do INSS provido. Pedido improcedente. Tese de julgamento: O indeferimento de prova pericial não caracteriza cerceamento de defesa quando a prova é desnecessária para o julgamento da causa. A atividade de vigilante não se caracteriza como especial por exposição à periculosidade, com ou sem uso de arma de fogo, nos termos do Tema n. 1.209 do STF. A concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição exige comprovação do tempo especial suficiente na forma da legislação aplicável. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 195, § 5º, e 201, § 1º; CPC, arts. 85, 98, § 3º, 373, I, e 487, I; Lei n. 8.212/1991, art. 30, I; Lei n. 9.032/1995; EC n. 103/2019, art. 25, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema n. 555 (ARE n. 664.335); STF, Tema n. 1.209; STJ, Temas Repetitivos n. 422, 546, 694 e 1.090; TNU, Tema n. 298. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001740-09.2021.4.03.6124 RELATOR: DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, LEIDIMAR LORENTE CORTEZAN ADVOGADO do(a) APELANTE: EDGARD PAGLIARANI SAMPAIO - SP135327-N ADVOGADO do(a) APELANTE: LUCAS FIORI CURTI - SP423957-N ADVOGADO do(a) APELADO: EDGARD PAGLIARANI SAMPAIO - SP135327-N ADVOGADO do(a) APELADO: LUCAS FIORI CURTI - SP423957-N APELADO: LEIDIMAR LORENTE CORTEZAN, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATÓRIO Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para: "para DECLARAR o trabalho especial do autor nos períodos de 01/09/2011 a 26/10/2017, 07/12/2017 a 08/04/2019, observado o fator atinente ao período de exposição de 25 anos, devendo a autarquia previdência AVERBAR essas informações nos registros do CNIS. JULGO IMPROCEDENTES os pedidos de aposentadoria especial e aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do art. 487, I, do CPC/15." Inconformado, o autor apelou suscitando inicialmente cerceamento de defesa e, no mérito, a procedência integral do pleito exordial, sobretudo com o reconhecimento da atividade periculosa de vigilante em relação aos lapsos declinados. Exora a concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria programada, ainda que mediante reafirmação da DER. Igualmente inconformada, a autarquia interpôs apelação sustentando o descabimento do enquadramento da atividade de vigilante, por não haver prova suficiente do efetivo porte de arma de fogo, de seu uso durante a jornada e da habilitação do autor como vigilante (CNV), requisitos indispensáveis ao reconhecimento da especialidade da atividade. Ademais, o segurado exerceu somente atividades administrativas/de coordenação/de supervisão, o que reforça a improcedência do pedido. Quanto ao período anterior a 28/4/1995, argumenta que a atividade de vigilante não consta dos Decretos n. 53.831/1964 e n. 83.080/1979, sendo possível equiparação à categoria de "guarda" apenas mediante comprovação do uso de arma. Para o período posterior a 29/4/1995, afirma que a Lei n. 9.032/1995 extinguiu o enquadramento por categoria profissional, exigindo prova da efetiva exposição a agentes nocivos. Por fim, defende que a periculosidade não se confunde com a nocividade para fins de aposentadoria especial, alega violação ao princípio da prévia fonte de custeio e busca provimento da apelação para reforma do julgado. Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. Apreciado tema da repercussão geral relacionado a este processo, a suspensão foi levantada e os autos vieram conclusos. É o relatório. VOTO Os recursos preenchem os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual devem ser conhecidos. De início, não visualizo o alegado cerceamento de defesa a ponto de se anular a decisão singular. Quanto ao pedido de produção de prova pericial, cabe à parte autora, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo (CPC), o ônus de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos do direito invocado, por meio de prova suficiente e segura. Nesse passo, a fim de demonstrar a natureza especial do labor desenvolvido nos lapsos vindicados, deve carrear documentos aptos certificadores das condições insalubres em que permaneceu exposta, com habitualidade e permanência, como formulários padrão e laudos técnicos individualizados, cabendo ao magistrado, em caso de dúvida fundada, o deferimento de prova pericial para confrontação do material reunido à exordial. Ao juiz compete a condução do processo, cabendo-lhe apreciar a questão de acordo com o que está sendo debatido. Dessa forma, o julgador não está obrigado a decidir a lide conforme pleiteado pelas partes, senão conforme seu convencimento, fundado em fatos, provas, jurisprudência, aspectos ligados ao tema e legislação que entender aplicável ao caso. Se não houver dúvida fundada sobre as condições em que o segurado desenvolveu suas atividades laborativas, despicienda revela-se a produção de prova pericial para o julgamento da causa e, por consequência, não estará configurado cerceamento de defesa ou violação de ordem constitucional ou legal. O direito à produção de provas, embora corolário do devido processo legal e da ampla defesa, não é absoluto, podendo o magistrado indeferir diligências que se mostrarem inúteis, desnecessárias ou meramente protelatórias ao deslinde da controvérsia. No caso, a produção de prova pericial, testemunhal ou qualquer outra diligência probatória com o fito de demonstrar a periculosidade inerente à atividade de vigilante tornou-se processualmente inócua e contraproducente diante da superveniência da tese vinculante do Supremo Tribunal Federal (Tema 1.209). Nesse cenário, a realização de perícia para atestar a sujeição do autor a situações de "roubos ou outras espécies de violência física", como aduzido, constituiria ato processual sem qualquer utilidade prática. Ainda que o laudo pericial concluísse pela existência de periculosidade máxima, de forma habitual e permanente, o resultado do julgamento não poderia ser alterado diante da questão jurídica soberanamente decidida em sentido contrário pela Suprema Corte. Rejeito, portanto, a alegação de cerceamento de defesa. Nos termos do princípio tantum devolutum quantum appellatum, passo à análise das questões efetivamente impugnadas. Do Tempo de Serviço Especial A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I. A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim: a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica. b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor. c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997). d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente. Da Fonte de Custeio A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991). Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF). Do Agente Nocivo Ruído Os limites legais de tolerância ao ruído são: (i) até 5/3/1997: acima de 80 dB; (ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB; (iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB. Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade. Dos Agentes Químicos - Óleos e Graxas Ainda que a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), ao julgar o Tema 298, tenha firmado entendimento pela insuficiência da exposição genérica a óleos e graxas para fins de reconhecimento de atividade especial, esta Corte admite o enquadramento da exposição a tais agentes quando forem derivados de petróleo, especialmente os hidrocarbonetos aromáticos, os quais são classificados como potencialmente cancerígenos, conforme disposto na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9/2014. A jurisprudência predominante tem assentado o entendimento de que a exposição a hidrocarbonetos aromáticos dispensa a mensuração quantitativa, sendo possível o reconhecimento da especialidade da atividade com base na periculosidade intrínseca à natureza do agente, nos termos da legislação previdenciária e da regulamentação vigente. Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema n. 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da natureza especial da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se promover o enquadramento, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria: I - A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada; II - Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar: (i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida; (ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento; (v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI; III - Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado. Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data de vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo. À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento do caráter nocente da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade). As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são: (i) Agentes Biológicos: Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso. (ii) Agentes Cancerígenos (até 2020): Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho - LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno. (iii) Periculosidade: O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento. (iv) Ruído acima dos limites legais: Conforme deliberação nos citados Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a prejudicialidade do ofício, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Do Caso Concreto Analisados os autos, não se afigura viável o enquadramento da atividade de "digitador" exercida pelo recorrente nos períodos de 7/3/1989 a 7/6/1990, 1º/7/1990 a 2/6/1992, 1º/7/1992 a 29/3/1997. Igualmente, não há como reconhecer os períodos especiais de 1º/4/1997 a 25/4/1998 e de 4/5/1998 a 14/8/1999 no cargo de "encarregado". Com efeito, tais profissões, por demais genéricas, não estão contempladas nos decretos regulamentadores, nem podem ser caracterizadas como insalubres, perigosas ou penosas por mero enquadramento. Ademais, não há nenhum elemento de convicção que demonstre quais as atribuições efetivamente desempenhadas como “digitador”/"encarregado" ou evidencie a sujeição a agentes nocivos especificamente para essas funções, para fins de reconhecimento da especialidade. Como é sabido, para demonstração de condições nocivas da atividade faz-se mister a apresentação de formulários e laudos certificadores subscritos por profissionais legalmente habilitados, como engenheiro ou médico de segurança do trabalho, situação não verificada. Assim, deve ser mantida a sentença recorrida. Outrossim, no tocante aos interregnos remanescentes de 1º/9/1999 a 30/9/2005, de 1º/2/2009 a 7/1/2010, de 1º/2/2010 a 7/9/2011, de 1º/9/2011 a 26/10/2017, de 7/12/2017 a 8/4/2019, de 12/4/2019 a 2/3/2020, de 9/3/2020 em diante, mostra-se inviável o enquadramento pretendido na qualidade de "supervisor/supervisor de vigilância" e "inspetor de segurança", a despeito das atribuições "no transporte de armamentos, colete balístico e munições, inspecionava postos de serviços e mantinha contato com cliente, dentre outras atividades". Isso porque para os períodos posteriores ao advento da Lei n. 9.032, em 28/4/1995, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema n. 1.209 da Repercussão Geral, assentou a impossibilidade de reconhecimento da natureza nocente da atividade de vigilante com fundamento na exposição a risco ou perigo, firmando a seguinte tese jurídica vinculante: “A atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial, para fins de concessão da aposentadoria de que trata o art. 201, § 1º, da Constituição.” Em síntese: não prospera o enquadramento vindicado. Da Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição e Programada Com isso, o segurado não atinge o tempo mínimo necessário à concessão das aposentadorias especial e por tempo de contribuição, tanto na DER quanto na sua reafirmação. Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa corrigido, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do CPC, ficando, porém, suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita. Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar, nego provimento ao apelo do autor e dou provimento ao recurso do INSS para (i) excluir o enquadramento dos períodos especiais de 1º/9/2011 a 26/10/2017, de 7/12/2017 a 8/4/2019; (ii) julgar improcedente o pedido de aposentadoria. É o voto. EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. VIGILANTE. PERICULOSIDADE. TEMA N. 1.209 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL E APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. RECURSO DO INSS PROVIDO.I. CASO EM EXAME Apelações cíveis interpostas pela parte autora e pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra sentença que reconheceu parcialmente tempo de serviço especial, mas indeferiu a concessão de aposentadoria especial e aposentadoria por tempo de contribuição. A parte autora suscita cerceamento de defesa e requer o reconhecimento integral da especialidade das atividades exercidas, inclusive mediante reafirmação da DER. O INSS impugna o enquadramento da atividade de vigilante como especial.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial; (ii) estabelecer se a atividade de vigilante e as demais funções exercidas pela parte autora podem ser reconhecidas como especiais para fins de concessão de benefício previdenciário.III. RAZÕES DE DECIDIR O indeferimento da prova pericial não configura cerceamento de defesa quando os elementos constantes dos autos são suficientes para o julgamento da controvérsia e a diligência se revela inú