Aposentadoria especial. Aposentadoria por tempo de contribuição. Tempo de serviço especial. Agentes químicos. Hidrocarbonetos. Cerceamento de defesa

Ementa

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. REGRAS DE TRANSIÇÃO DA EC N. 103/2019. PARCIAL PROVIMENTO.I. CASO EM EXAME Apelação interposta pela parte autora em face da sentença que julgou improcedente pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial e concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição. A parte autora alegou preliminarmente nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento de prova pericial, e, no mérito, requereu o reconhecimento de períodos especiais com concessão do benefício desde a DER ou mediante reafirmação.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) verificar a ocorrência de cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial; (ii) definir a possibilidade de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais por exposição a agentes químicos e ruído; (iii) examinar o preenchimento dos requisitos para concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição mediante reafirmação da DER.III. RAZÕES DE DECIDIR Não há cerceamento de defesa quando os autos contêm elementos suficientes para o julgamento da lide e a parte autora teve oportunidade de produzir as provas necessárias, inclusive tendo posteriormente manifestado desinteresse na realização de perícia. O reconhecimento da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço, sendo admissível o enquadramento por exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos aromáticos, cuja nocividade dispensa avaliação quantitativa. Os PPPs apresentados comprovaram a exposição habitual e permanente a agentes químicos derivados de petróleo em determinados períodos, autorizando o enquadramento especial nos termos dos Decretos n. 53.831/1964, 83.080/1979, 2.172/1997 e 3.048/1999. Não se reconhece a especialidade dos períodos em que o segurado exerceu funções predominantemente gerenciais, com contato apenas eventual e intermitente com agentes químicos, nem daqueles desacompanhados de documentação técnica apta à comprovação da exposição nociva. A exposição a ruído inferior ao limite legal de tolerância não autoriza o reconhecimento da especialidade da atividade. A parte autora não implementou os requisitos para aposentadoria especial, mas preencheu os requisitos para aposentadoria pelas regras de transição do artigo 17 da EC n. 103/2019 mediante reafirmação da DER, sendo devido o benefício a partir da citação.IV. DISPOSITIVO E TESE Matéria preliminar rejeitada. Apelação parcialmente provida. Tese de julgamento: Não há cerceamento de defesa quando o conjunto probatório é suficiente ao julgamento e a parte teve oportunidade de produzir provas. A exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos aromáticos autoriza o reconhecimento da atividade especial independentemente de avaliação quantitativa. O exercício de função gerencial com exposição ocasional a agentes nocivos não caracteriza atividade especial. É possível a reafirmação da DER para concessão de aposentadoria pelas regras de transição da EC n. 103/2019, com termo inicial fixado na data da citação. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, § 5º, e art. 201, § 7º, I; CPC, arts. 373, I, 375, 487, I, 85, § 14, 86 e 98, § 3º; Lei n. 8.213/1991, arts. 52 e 57; Lei n. 8.212/1991, art. 30, I; EC n. 103/2019, arts. 3º, 17, 19, § 1º, I, e 25, § 2º; Decreto n. 53.831/1964; Decreto n. 83.080/1979; Decreto n. 2.172/1997; Decreto n. 3.048/1999; Decreto n. 4.882/2003; IN INSS n. 128/2022, art. 291. Jurisprudência relevante citada: STJ, Temas Repetitivos 422, 546, 694, 995 e 1.090; STF, Tema 555 (ARE n. 664.335); TNU, Tema 298; TNU, Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei n. 0002863-91.2015.4.01.3506, Rel. Juiz Federal Sérgio de Abreu Brito, publ. 31.10.2018; STJ, EDcl nos EDcl no REsp n. 1.727.063/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 04.09.2020. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001804-62.2024.4.03.6108 RELATOR: DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA APELANTE: GERSON LUIZ BRANDO ADVOGADO do(a) APELANTE: BRUNA FERREIRA BRANDO - SP355836-N ADVOGADO do(a) APELANTE: PEDRO COVRE NETO - SP424193-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATÓRIO Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão da aposentadoria especial ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição. A sentença julgou improcedente o pedido, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC). Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, no qual aduz, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa e requer o retorno dos autos à Vara de origem para que seja determinada a produção de prova pericial. No mérito propriamente dito, pugna pelo reconhecimento dos períodos especiais descritos na exordial, com o consequente deferimento da aposentadoria especial ou da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (DER 1º/11/2019) ou mediante reafirmação da DER. Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. É o relatório. VOTO O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Compulsados os autos, não está configurado o alegado cerceamento de defesa. Quanto ao pedido de produção de prova pericial, cabia à parte autora, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo (CPC), o ônus de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos do direito invocado, por meio de prova suficiente e segura. Nesse passo, a fim de demonstrar a natureza especial do labor desenvolvido nos lapsos vindicados, deve a parte suplicante carrear documentos aptos certificadores das condições insalubres em que permaneceu exposta, com habitualidade e permanência, como formulários padrão e laudos técnicos individualizados, cabendo ao magistrado, em caso de dúvida fundada, o deferimento de prova pericial para confrontação do material reunido à exordial. De fato, não vejo necessidade de anulação do julgado para produção de novas provas, haja vista a presença nos autos de elementos suficientes ao julgamento da lide, em relação à maioria dos períodos requeridos. Assinale-se não haver notícia nos autos acerca de eventual recusa no fornecimento de formulários ou laudos por parte dos ex-empregadores do requerente. No mais, compete ao juiz a condução do processo, cabendo-lhe apreciar a questão de acordo com o que está sendo debatido. Dessa forma, o juiz não está obrigado a decidir a lide conforme pleiteado pelas partes, mas, sim, conforme seu livre convencimento, fundado em fatos, provas, jurisprudência, aspectos ligados ao tema e legislação que entender aplicável ao caso. Se não houver dúvida fundada sobre as condições em que o segurado desenvolveu suas atividades laborativas, despicienda revela-se a produção de prova pericial para o julgamento da causa e, por consequência, não estará configurado cerceamento de defesa ou violação de ordem constitucional ou legal. No caso concreto, embora a parte autora tenha requerido a produção de prova pericial na petição inicial, posteriormente manifestou-se expressamente pela desnecessidade de sua realização. Ainda assim, o Juízo de origem oportunizou a complementação da instrução, indicando os documentos necessários ao exame da pretensão e concedendo prazo para sua apresentação. Nesse contexto, não há falar em nulidade por cerceamento de defesa, porquanto foi assegurada à parte autora ampla oportunidade para produzir as provas pertinentes, inexistindo qualquer restrição ao contraditório, à ampla defesa ou decisão surpresa. Desse modo, rejeito a matéria preliminar arguida. Nos termos do princípio tantum devolutum quantum appellatum, passo à análise das questões efetivamente impugnadas pela parte em recurso. Do Tempo de Serviço Especial A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I. A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim: a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica. b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor. c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997). d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente. Da Fonte de Custeio A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991). Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF). Do Agente Nocivo Ruído Os limites legais de tolerância ao ruído são: (i) até 5/3/1997: acima de 80 dB; (ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB; (iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB. Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade. Dos Agentes Químicos - Óleos e Graxas Ainda que a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), ao julgar o Tema 298, tenha firmado entendimento pela insuficiência da exposição genérica a óleos e graxas para fins de reconhecimento de atividade especial, esta Corte admite o enquadramento da exposição a tais agentes quando forem derivados de petróleo, especialmente os hidrocarbonetos aromáticos, os quais são classificados como potencialmente cancerígenos, conforme disposto na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9/2014. A jurisprudência predominante tem assentado o entendimento de que a exposição a hidrocarbonetos aromáticos dispensa a mensuração quantitativa, sendo possível o reconhecimento da especialidade da atividade com base na periculosidade intrínseca à natureza do agente, nos termos da legislação previdenciária e da regulamentação vigente. Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da especialidade da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se reconhecer a especialidade da atividade, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria: I - A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada. II - Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar: (i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida; (ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento; (v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI. III - Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado. Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data da vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo. À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade). As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são: (i) Agentes Biológicos: Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso. (ii) Agentes Cancerígenos (até 2020): Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho - LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno. (iii) Periculosidade: O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento. (iv) Ruído acima dos limites legais: Conforme deliberação nos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a especialidade da atividade, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Do Caso Concreto Analisados os autos, é possível reconhecer a especialidade dos períodos de 5/3/1990 a 16/11/1993, de 1º/6/1994 a 17/6/1996 e de 3/2/1997 a 18/9/1998, pois consta Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (ID 374263081), regularmente emitido, o qual indica exposição habitual e permanente a agentes químicos deletérios (hidrocarbonetos, tais como: gasolina e graxa), fato que possibilita o reconhecimento da atividade insalutífera em conformidade com os códigos 1.2.11 do anexo do Decreto n. 53.831/1964, 1.2.10 do anexo do Decreto n. 83.080/1979 e1.0.17 dos anexos dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999. É relevante destacar, ainda, que o reconhecimento da especialidade em relação a somente um agente nocivo já é suficiente para a sua caracterização. Por outro lado, não é possível reconhecer a especialidade dos interregnos de 3/5/1999 a 30/6/2004, de 1º/2/2005 a 7/6/2007, de 1º/2/2008 a 17/4/2009 e de 1º/4/2010 a 11/4/2023. Apesar de os Perfis Profissiográficos Previdenciários (ID 374263091 e 374263060) indicarem a presença de agentes químicos (tinta, solvente, verniz) nos ambientes de trabalho durante os intervalos de 3/5/1999 a 30/6/2004 e de 1º/4/2010 a 11/4/2023, a análise detalhada das funções exercidas pelo autor afasta o reconhecimento do tempo especial. Para a caracterização da atividade como especial, a legislação, especialmente após a Lei n. 9.032/1995, exige a comprovação de exposição habitual e permanente a agentes nocivos, requisito não satisfeito no caso. Nos dois períodos, o segurado exerceu o cargo de "gerente de produção", cujas atribuições principais, descritas nos próprios PPPs, eram de natureza gerencial, como coordenação, distribuição e supervisão da produção. O contato com os agentes químicos era secundário e condicional, ocorrendo apenas "segundo a necessidade da produção" e em caráter de "auxílio" em tarefas operacionais. Tal descrição descaracteriza a habitualidade e a permanência da exposição, tornando-a meramente ocasional e intermitente. As máximas de experiência (art. 375 do CPC) reforçam que a natureza do cargo de gerente é de liderança e controle, distinta daquela do trabalhador em exposição contínua. Ademais, com relação ao período de 1º/4/2010 a 11/4/2023, o laudo técnico juntado (ID 374263090) registrou exposição a ruído de 84 dB(A), nível inferior ao limite de tolerância de 85 dB(A) fixado pelo Decreto n. 4.882/2003. Desse modo, o conjunto probatório é insuficiente para comprovar a exposição habitual e permanente a agentes nocivos, nos termos da legislação aplicável. Em relação aos lapsos de 1º/2/2005 a 7/6/2007 e de 1º/2/2008 a 17/4/2009, laborados na empresa Pederpinus Indústria e Comércio de Móveis Ltda., não há nos autos qualquer elemento de convicção apto a demonstrar a efetiva exposição da parte autora a agentes nocivos. Com efeito, a parte autora não se desincumbiu do ônus que realmente lhe toca quando instruiu a peça inicial, qual seja: carrear prova documental como formulários padrão, laudo técnico individualizado e PPP - documentos aptos a individualizar a situação fática da autora e comprovar a especificidade ensejadora do reconhecimento de possível agressividade, inviabilizando, portanto, o enquadramento pretendido. Assim, na situação em comento, a parte autora não logrou reunir elementos comprobatórios de haver trabalhado com exposição a agentes insalutíferos nas funções alegadas, e igualmente não se tem notícia de eventual manejo de reclamatória trabalhista. Nesse contexto, a parte autora não logrou reunir elementos comprobatórios de haver trabalhado com exposição a agentes insalutíferos nos lapsos in comento, contando-os como tempo comum. Em síntese, apenas os interstícios de 5/3/1990 a 16/11/1993, de 1º/6/1994 a 17/6/1996 e de 3/2/1997 a 18/9/1998 devem ser enquadrados como tempo de serviço especial. Da Aposentadoria Especial A parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/1991. Passo à análise do pedido sucessivo. Da Aposentadoria Por Tempo De Serviço/Contribuição e Programada No caso dos autos, contudo, a parte autora não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição integral na data do requerimento administrativo (DER 1º/11/2019) e nem até 13/11/2019 (último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - artigo 3º da EC n. 103/2019), por estarem ausentes os requisitos dos artigos 52 da Lei n. 8.213/1991 e 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/1998. Não obstante, somados os períodos especiais reconhecidos nestes autos aos lapsos incontroversos, conclui-se que a parte autora faz jus à aposentadoria conforme o artigo 17 das regras de transição da EC n. 103/2019, na data de 10/11/2021, (reafirmação da DER), conforme a segui