Fundo de financiamento estudantil – Fies. Processo seletivo. Nota de corte e classificação pelo enem. Portarias do ministério da educação

Ementa

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. FUNDO DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL – FIES. PROCESSO SELETIVO. NOTA DE CORTE E CLASSIFICAÇÃO PELO ENEM. PORTARIAS DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITAÇÃO DE VAGAS. DISPONIBILIDADE FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA. LEGALIDADE. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DO ACESSO À EDUCAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação destinada à obtenção de financiamento estudantil pelo FIES para custeio de curso de Medicina. A autora sustenta a ilegalidade das Portarias MEC nº 38/2021 e nº 209/2018 e das regras editalícias do processo seletivo, ao argumento de que teriam criado restrições não previstas na Lei nº 10.260/2001. A autora afirma não ter realizado o ENEM e sustenta que a ausência do exame não poderia constituir impedimento ao acesso ao financiamento. Alega violação aos princípios da legalidade, da isonomia e do direito à educação e requer a reforma da sentença para reconhecimento da ilegalidade das exigências e imediata contratação do financiamento. II. Questão em discussão A questão em discussão consiste em saber se a exigência de classificação dos candidatos ao FIES com base na média das notas obtidas no ENEM, inclusive mediante adoção de nota de corte e observância do limite de vagas, constitui critério legítimo estabelecido pelo Ministério da Educação no exercício de sua competência regulamentar. III. Razões de decidir A Lei nº 10.260/2001 instituiu o FIES e atribuiu ao Ministério da Educação competência para regulamentar os critérios de elegibilidade e as regras de seleção dos estudantes a serem financiados, além de estabelecer que a oferta de vagas deve observar a disponibilidade financeira e orçamentária. As Portarias MEC nº 209/2018 e nº 38/2021 regulamentam o processo seletivo do FIES e estabelecem critérios objetivos de classificação, considerando a média das notas obtidas no ENEM, a ordem de classificação e o limite de vagas disponíveis. Tais critérios encontram fundamento na autorização legal conferida ao Ministério da Educação. A oferta de vagas no FIES não é ilimitada, pois o programa, de natureza contábil, está submetido à previsão orçamentária e à disponibilidade financeira. A Administração, portanto, deve estabelecer quantidade máxima de financiamentos e critérios objetivos para a distribuição das vagas. A utilização da nota do ENEM como critério de classificação é aplicada de forma uniforme aos candidatos e não viola os princípios da isonomia e da igualdade de acesso ao ensino. A mera alegação de que o critério impede ou dificulta a obtenção do financiamento não evidencia ilegalidade da regulamentação. O edital que prevê a independência da pré-seleção em relação à aprovação no vestibular disciplina o procedimento administrativo de seleção para o financiamento e não assegura, por si só, o direito à contratação do FIES. A regulamentação do processo seletivo insere-se na competência do Ministério da Educação e no âmbito de atuação discricionária da Administração Pública, cabendo ao Poder Judiciário o controle de legalidade, sem incursão no mérito administrativo quando inexistente ilegalidade. Não demonstrada irregularidade nos critérios objetivos estabelecidos para seleção e classificação dos candidatos, deve ser mantida a sentença de improcedência. Honorários advocatícios majorados, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, com suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade da justiça. IV. Dispositivo e tese Apelação desprovida. Tese de julgamento: “1. O Ministério da Educação possui competência legal para regulamentar as regras de seleção e classificação dos candidatos ao FIES. 2. É legítima a adoção da média das notas obtidas no ENEM, inclusive mediante nota de corte, como critério objetivo de classificação no processo seletivo do FIES. 3. A limitação de vagas em razão da disponibilidade financeira e orçamentária autoriza a Administração a estabelecer critérios objetivos de seleção, aplicáveis indistintamente aos candidatos. 4. Inexistindo ilegalidade nos critérios estabelecidos pelo Ministério da Educação, não cabe ao Poder Judiciário afastá-los ou substituir a Administração na definição da política pública.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, caput, 205 e 206, I; Lei nº 10.260/2001, arts. 1º, § 8º, e 3º, § 6º; Portaria Normativa MEC nº 209/2018, art. 29; Portaria MEC nº 38/2021, arts. 15, 17 e 18; CPC, arts. 85, § 11, 98, § 3º, e 1.026, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STJ, MS nº 20.074/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 26.06.2013, DJe 01.07.2013; TRF3, AI nº 5022492-07.2022.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Wilson Zauhy Filho, 1ª Turma, j. 03.02.2023, DJEN 08.02.2023; TRF3, AI nº 5005301-75.2024.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Rubens Alexandre Elias Calixto, 3ª Turma, j. 20.06.2024, intimação via sistema 24.06.2024; TRF3, AI nº 5004066-73.2024.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Carlos Eduardo Delgado, 3ª Turma, j. 20.05.2024, DJEN 23.05.2024. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002650-13.2023.4.03.6109 RELATOR: ANTONIO MORIMOTO JUNIOR APELANTE: KELY CRISTINA OLIVEIRA KOBAYASHI ADVOGADO do(a) APELANTE: JOAO PAULO ROMERO BALDIN - SP274640-A ADVOGADO do(a) APELADO: KASSIM SCHNEIDER RASLAN - MG80722-A APELADO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, UNIÃO FEDERAL, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL RELATÓRIO O (RELATOR): EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO Trata-se de ação de procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por KELY CRISTINA OLIVEIRA KOBAYASHI em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, da UNIÃO FEDERAL e do FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE, objetivando provimento jurisdicional que lhe possibilite o acesso ao Fundo de Financiamento Estudantil (FIES) para cursar Medicina, sob o argumento de não possuir condições financeiras para arcar com as mensalidades. A parte autora alega dificuldades financeiras e impossibilidade de arcar com as mensalidades, circunstâncias que a levaram a interromper os estudos no primeiro semestre de 2023. Sustenta, em síntese, a inconstitucionalidade das Portarias MEC nº 38/2021 e nº 209/2018, bem como das regras editalícias do processo seletivo do FIES, sob o argumento de que tais atos inovam no ordenamento jurídico ao criarem restrições não previstas na Lei nº 10.260/2001. Afirma que as referidas exigências violam os princípios da legalidade, da isonomia e do direito à educação, previstos nos arts. 5º, II, e 205 da Constituição Federal. Sustenta, ainda, que preencheu os requisitos legais para a obtenção do financiamento, mas foi impedida de contratá-lo em razão de restrições estabelecidas por regulamentação infralegal, que reputa ilegais. Reconhece que não realizou o ENEM, mas defende que a ausência do exame não deveria constituir impedimento ou condição exclusiva para o acesso ao FIES. Foi proferida decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência, bem como o pleito de concessão dos benefícios da justiça gratuita (ID 370162237). Posteriormente, o MM. Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos e condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, com exigibilidade suspensa pela concessão da gratuidade da justiça, nos termos do § 3º do art. 98 do CPC (ID 370162255). Em suas razões de apelação (ID 370162256), a autora reitera a alegação de ilegalidade das exigências estabelecidas para acesso ao FIES, sustentando que a imposição de requisitos não previstos na Lei nº 10.260/2001 viola os princípios da legalidade, da isonomia e do direito à educação, além de contrariar a finalidade social do programa. Ao final, requer a reforma da sentença, com o reconhecimento da ilegalidade das exigências e a imediata contratação do financiamento. Foram apresentadas contrarrazões pela UNIÃO FEDERAL, pelo FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE e pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (IDs 370162260, 370162261 e 370162257, respectivamente), após o que os autos foram remetidos a esta Egrégia Corte. É o relatório. Kvsg. VOTO O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR): Tempestivo o recurso de apelação e preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame da insurgência propriamente dita, considerando a matéria objeto de devolução. Cinge-se a controvérsia a verificar se a exigência de “nota de corte” para a pré-seleção de candidatos ao FIES, estabelecida por meio de portarias do Ministério da Educação (MEC), constitui exigência legal e compatível com a Lei nº 10.260/2001 e com o direito fundamental à educação. No caso, a parte autora alega não ter realizado o ENEM e sustenta que não conseguirá prosseguir no curso de Medicina sem o auxílio do FIES. Cumpre ressaltar que a Lei nº 10.260/2001 instituiu o Fundo de Financiamento Estudantil (FIES), vinculado ao Ministério da Educação, destinado à concessão de financiamento a estudantes de cursos superiores com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério, nos termos da regulamentação própria. O edital do FIES que prevê a independência da pré-seleção em relação à aprovação no vestibular refere-se apenas ao procedimento administrativo de concessão do financiamento, não assegurando, por si só, o direito ao benefício. O art. 1º da Lei nº 10.260/2001 estabeleceu o FIES – Fundo de Financiamento Estudantil: Art. 1º É instituído, nos termos desta Lei, o Fundo de Financiamento Estudantil (Fies), de natureza contábil, vinculado ao Ministério da Educação, destinado à concessão de financiamento a estudantes de cursos superiores, na modalidade presencial ou a distância, não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério, de acordo com regulamentação própria. (...) § 8º O Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies, editará regulamento para estabelecer os critérios de elegibilidade de cada modalidade do Fies. No que tange à oferta de vagas ao Fies, a Lei nº 10.260/2001 em sua redação atual expressamente consigna a necessidade de observar a disponibilidade financeira e orçamentária e a compatibilidade com as metas de resultados fiscais estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias: Art. 3º A gestão do Fies caberá: (…) § 6º O Ministério da Educação, ao estabelecer a oferta de vagas no âmbito do Fies, observará a disponibilidade financeira e orçamentária e a compatibilidade com as metas de resultados fiscais estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias.” (Incluído pela Lei nº 13.530, de 2017) Cumpre ressaltar que foram editadas as Portarias MEC nº 209/2018 e nº 38/2021, as quais disciplinam os critérios de classificação dos candidatos ao FIES, estabelecendo que a seleção observará a média aritmética das notas obtidas no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM), bem como os limites de vagas disponíveis e a ordem de classificação. Portaria Normativa MEC nº 209/18. Art. 29. A pré-seleção de estudantes aptos a realizarem os demais procedimentos para contratação de financiamento com recursos do Fies ocorrerá, exclusivamente, por meio de processo seletivo conduzido pela SESU/MEC. § 1º As regras e os procedimentos referentes aos processos seletivos do Fies serão tornados públicos por meio de ato específico do Secretário de Educação Superior, nos termos dos incisos V e VI do art. 5º desta Portaria. § 2º As regras e os procedimentos a serem tornados públicos por meio de ato específico do Secretário de Educação Superior, nos termos do § 1º deste artigo, e observado ainda o disposto nesta Portaria, compreenderão: I - oferta de vagas pelas mantenedoras de Instituições de Educação Superior – IES; II - seleção das vagas a serem ofertadas no processo seletivo; III - inscrição dos candidatos; IV - classificação e pré-seleção dos candidatos, observado o disposto no § 6º do art. 1º da Lei nº 10.260, de 2001; V - complementação da inscrição pelos candidatos pré-selecionados; VI - redistribuição das vagas entre os grupos de preferência; e VII - eventual realização de processo seletivo para ocupação de vagas remanescentes. Portaria MEC nº 38/21. Art. 15. A inscrição dos candidatos no processo seletivo do Fies implica: I – a concordância expressa e irretratável com o disposto nesta Portaria, no Edital SESu e nos demais atos normativos do Fies; e II – o consentimento para a utilização e a divulgação de suas notas no Enem e das informações prestadas no Exame, inclusive aquelas constantes do questionário socioeconômico, dos dados relacionados ao seu CPF no Censo da Educação Superior e à sua participação no processo seletivo do Fies de que trata o caput. Art. 17. Encerrado o período de inscrição, em cumprimento ao disposto no § 6º do art. 1º da Lei nº 10.260, de 2001, e os limites de vagas, os candidatos serão classificados nos termos informados no Edital SESu, observada a seguinte sequência: (…) § 1º A nota de que trata o caput considerará a média aritmética das notas obtidas nas provas do Enem em cuja edição o candidato tenha obtido a maior média. § 2º No caso de notas idênticas, calculadas segundo o disposto no § 1º, o desempate entre os candidatos será determinado de acordo com a seguinte ordem de critérios: I – maior nota na redação; II – maior nota na prova de Linguagens, Códigos e suas Tecnologias; III – maior nota na prova de Matemática e suas Tecnologias; IV – maior nota na prova de Ciências da Natureza e suas Tecnologias; e V – maior nota na prova de Ciências Humanas e suas Tecnologias. (…) Art. 18. O candidato será pré-selecionado na ordem de sua classificação, nos termos do art. 17, observado o limite de vagas disponíveis, conforme as definições, os procedimentos e os prazos previstos no Edital SESu.” Observa-se que o número de vagas ofertadas pelo processo seletivo do Fies não é ilimitado, mas aferido segundo os critérios dentre os quais se encontram a disponibilidade financeira e orçamentária, a nota do curso e da instituição de ensino, a microrregião, a prioridade do curso e sua demanda social. Não se trata de parâmetros aleatórios, mas critérios que visam colocar em prática políticas públicas do governo federal na área da educação superior tanto é assim, que, coloca dentre os cursos prioritários especial ênfase à graduação em Medicina, que, diferentemente dos demais cursos, tem por critério a oferta concretizada, limitada aos Termos de Participação de cada mantenedora. Com efeito, como fundo de natureza contábil, o Fies se submete à previsão orçamentária contida na Lei Orçamentária Anual (LOA), o que obriga o Ministério da Educação a estabelecer a cada competência a quantidade máxima de financiamentos a serem concedidos, bem como os critérios de distribuição das vagas que serão ofertadas. Devem ser observadas as diretrizes legais e reguladas pelas portarias que tratam do número de vagas e notas obtidas no ENEM, exatamente porque há uma previsão orçamentária a ser seguida. A parte apelante sustenta a ilegalidade da exigência de nota de corte, estabelecida por Portaria Normativa, sob o argumento de que a medida viola a Lei nº 10.260/2001. A regulamentação do processo seletivo para a concessão do FIES constitui prerrogativa do Ministério da Educação, amparada em expressa determinação legal e inserida no âmbito do poder discricionário da Administração Pública. Os critérios de nota são aplicados de forma isonômica a todos os candidatos ao programa de financiamento, em observância aos princípios da isonomia e da igualdade de acesso ao ensino, previstos nos artigos 5º, caput, e 206, inciso I, da Constituição Federal. Nesse sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. FIES. PROCESSO SELETIVO. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. CRITÉRIO DA MELHOR NOTA NO ENEM. LEGALIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O dissenso instalado nos autos diz respeito à legalidade e constitucionalidade do processo seletivo do Fundo de Financiamento Estudantil – FIES previsto pela Portaria MEC nº 38 de 22.01.2021. 2. Há expressa previsão legal atribuindo ao Ministério da Educação a edição de regulamento dispondo sobre as regras de seleção de estudantes a serem financiados. 3. No exercício da atribuição que lhe foi concedida pelo artigo 3º, III, ‘b’, § 1º da Lei nº 10.260/2001, o Ministério da Educação editou, entre outros diplomas administrativos, a Portaria MEC nº 38 de 22.01.2021. 4. O que se extrai do diploma administrativo, é que a inscrição do candidato no processo seletivo do Fies implica a concordância expressa e irretratável com referida Portaria (além do Edital SESu e demais atos normativos do Fies) que fixa como critério de classificação dos candidatos a média aritmética das notas obtidas nas provas do Enem em cuja edição o candidato tenha obtido a maior média. 5. No caso concreto, o próprio agravante reconhece na peça inaugural do feito de origem que “não conseguiu atingir a nota de corte para o curso almejado (grupo de preferência), razão pela qual foi incluído na lista de espera, estando classificado em 566º lugar” (Num. 254056495 – Pág. 3 do processo de origem), não logrando êxito em ser selecionado para inscrição no programa de financiamento estudantil. 6. Não há qualquer alegação de violação às regras de seleção dos candidatos, limitando-se o agravante a defender a ilegalidade da adoção do critério da melhor nota obtida no Enem para classificação dos candidatos, o que, à evidência, não encontra amparo legal. 7. A melhor nota obtida no Enem é critério aplicado a todos os candidatos ao FIES, de modo que afastá-lo do agravante meramente em razão da insatisfação da classificação resultante de sua aplicação configura evidente violação aos princípios da isonomia e da igualdade de acesso ao ensino, previstos pelos artigos 5º, caput e 206, I da Constituição Federal. 8. Agravo desprovido.” (TRF-3 - AI: 50224920720224030000 MS, Relator: Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, Data de Julgamento: 03/02/2023, 1ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 08/02/2023). Ademais, não se vislumbra ilegalidade da norma impugnada, que encontra fundamento de validade na própria lei que dispõe sobre o Fundo de Financiamento ao estudante do Ensino Superior. A inscrição do candidato no processo seletivo do Fies, por sua vez, implica concordância expressa e irretratável com referida Portaria, além do Edital SESu e demais atos normativos que fixam os critérios de classificação dos candidatos. No mesmo sentido, julgados desta Corte: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO.FUNDO DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL - FIES. CRITÉRIOS DE SELEÇÃO E CLASSIFICAÇÃO. NOTA DE CORTE, RENDA FAMILIAR E PRIORIZAÇÃO DE CANDIDATOS NÃO GRADUADOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA CONHECER DO PEDIDO AUTORAL E, NO MÉRITO, JULGA-LO IMPROCEDENTE. I. Caso em exame 1. Apelação interposta contra sentença que julgou ausente o interesse processual na ação que busca a concessão de financiamento no âmbito do FIES a despeito das disposições do edital do financiamento e da Portaria MEC 38/2021. II. Questão em discussão - 2. A questão trazida diz respeito ao interesse de agir da parte autora e, no mérito, à legalidade das normas de classificação e pré-seleção dos candidatos, tais como nota de corte, prévia conclusão de curso de ensino superior e anterior concessão de financiamento no âmbito do programa, observado sempre o limite de vagas disponíveis, conforme as definições, os procedimentos e os prazos previstos no Edital SESu. III. Razões de decidir - 3. A assistência judiciária é garantia constitucional prestada aos que comprovarem insuficiência de recursos, a teor do art. 5º, LXXIV, CF/88. O art. 98 do Código de Processo Civil reconhece o direito à gratuidade da justiça à pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, nos termos em que preceitua. Em se tratando de pessoa física, presume-se verdadeira a alegação de