Aposentadoria especial. Reconhecimento de atividade especial. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Sistema tarifado de prova. PPP. Prova emprestada

Ementa

Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SISTEMA TARIFADO DE PROVA. PPP. PROVA EMPRESTADA. INADMISSIBILIDADE. PROVA NOVA EM GRAU RECURSAL. AUSÊNCIA DE FORÇA MAIOR OU CASO FORTUITO. EXTINÇÃO PARCIAL DE OFÍCIO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO TEMA REPETITIVO 629/STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pela parte autora contra sentença que reconheceu a especialidade apenas dos períodos de 16/10/1981 a 29/06/1982, 11/10/1982 a 24/11/1982 e 07/06/1988 a 17/03/1990, com concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com DIB em 08/09/2016. O apelante suscita cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova testemunhal, expedição de ofícios e perícia ambiental, e pugna, no mérito, pelo reconhecimento de quinze períodos adicionais como especiais, juntando PPPs com as razões recursais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) saber se o indeferimento de prova testemunhal, expedição de ofícios e perícia ambiental configura cerceamento de defesa; (ii) saber se PPPs de terceiros são admissíveis como prova emprestada; (iii) saber se os PPPs juntados com as razões de apelação são admissíveis como prova nova em grau recursal; e (iv) saber se cabe extinção parcial sem resolução do mérito, por ausência de prova pré-constituída apta, com aplicação analógica do Tema Repetitivo 629/STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR O reconhecimento de atividade especial exige prova pré-constituída mediante PPP ou formulário próprio, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213/1991. O indeferimento de diligências incompatíveis com esse sistema tarifado de prova não configura cerceamento de defesa, mas adequado exercício do poder de direção do processo, nos termos do art. 370 do CPC/2015. A prova emprestada somente é admissível quando demonstrada a absoluta impossibilidade de obtenção do PPP individual do próprio segurado. A mera alegação de identidade de condições de trabalho com o paradigma é insuficiente. A obtenção do PPP da SA Fábrica de Produtos Alimentícios Vigor pelo próprio apelante em 12/04/2022 afasta qualquer alegação de impossibilidade. A juntada de documentos novos em sede de apelação pressupõe a demonstração de força maior ou caso fortuito, nos termos do art. 1.014 do CPC/2015. A ausência de prova pré-constituída apta implica carência de pressuposto de constituição processual, com extinção parcial de ofício sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC/2015 e com aplicação analógica do Tema Repetitivo 629/STJ, ficando preservado ao autor o direito de nova demanda quando reunidos os documentos individualizados necessários. IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação desprovida. Extinção parcial de ofício sem resolução do mérito quanto aos quinze períodos sem prova pré-constituída apta. Sentença mantida no restante. Honorários advocatícios majorados em 2% (dois por cento) em grau recursal, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, do CPC/2015. Tese de julgamento: "1. O indeferimento de prova testemunhal, expedição de ofícios e perícia ambiental em ação de reconhecimento de atividade especial não configura cerceamento de defesa, dado que a comprovação exige prova pré-constituída mediante PPP ou formulário próprio. 2. A prova emprestada somente é admissível quando demonstrada a impossibilidade de obtenção do PPP individual do segurado. 3. A juntada de documentos novos em grau recursal exige demonstração de força maior ou caso fortuito. 4. A ausência de prova pré-constituída apta implica extinção parcial sem resolução do mérito, com aplicação analógica do Tema Repetitivo 629/STJ, preservado o direito de nova demanda." PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5009180-08.2020.4.03.6119 RELATOR: CRISTINA NASCIMENTO DE MELO APELANTE: WAGNER PEDRO WOLSKI ADVOGADO do(a) APELANTE: ADRIANE ALVES ZARZUR E SOUZA - SP291832-A ADVOGADO do(a) APELANTE: CRISTIANA NEVES D ALMEIDA - SP300058-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATÓRIO A EXCELENTÍSSIMA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA ISADORA AFANASIEFF (RELATORA): Trata-se de Apelação Cível interposta pela parte autora contra sentença, que julgou parcialmente procedente o pedido de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, condenando o INSS a averbar a especialidade apenas dos períodos de 16/10/1981 a 29/06/1982, 11/10/1982 a 24/11/1982 e 07/06/1988 a 17/03/1990, concedendo aposentadoria por tempo de contribuição com DIB em 08/09/2016. O apelante foi condenado em honorários advocatícios no percentual mínimo do art. 85, §3º, do CPC/2015, com exigibilidade suspensa pela gratuidade deferida. Em suas razões (ID 262715614), o apelante suscita, preliminarmente, cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova testemunhal, expedição de ofícios e perícia ambiental. No mérito, pugna pelo reconhecimento de quinze períodos adicionais como especiais, juntando os PPPs da SA Fábrica de Produtos Alimentícios Vigor (ID 262715608) e da Perfil Sistemas e Serviços Terceirizados Eireli (ID 262715615), invocando os princípios da verdade real e do in dubio pro misero e postulando a inversão do ônus da prova. Subsidiariamente, requer a conversão dos períodos especiais em tempo comum para recálculo da RMI. Não foram apresentadas contrarrazões pelo INSS. Não foram apresentadas contrarrazões pelo INSS. É o relatório. VOTO A EXCELENTÍSSIMA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA ISADORA AFANASIEFF (RELATORA): A Apelação preenche os requisitos de admissibilidade, de modo que passo à análise do seu mérito. Da preliminar de cerceamento de defesa O apelante sustenta que teria havido cerceamento de defesa em razão do indeferimento, pelo juízo de primeiro grau, dos requerimentos de produção de prova testemunhal, expedição de ofícios às empresas empregadoras e realização de perícia ambiental, com invocação do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal e dos arts. 370, 371 e 372 do CPC/2015. A preliminar não merece acolhimento. O reconhecimento do tempo de serviço em atividade especial é matéria exaustivamente regulamentada pela legislação previdenciária, que exige, em regra, prova pré-constituída mediante formulário próprio ou Perfil Profissiográfico Previdenciário — PPP, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213/91, do art. 68 do Decreto n. 3.048/99 e das Instruções Normativas do INSS. O PPP constitui documento que o empregador tem obrigação legal de elaborar, manter atualizado e fornecer ao trabalhador, por ocasião da rescisão do contrato ou sempre que solicitado, conforme art. 58, §4º, da Lei n. 8.213/91 e art. 266, §7º, do Decreto n. 3.048/99. A transformação da ação previdenciária em meio de produção originária de prova, mediante realização de perícias ambientais, expedição de ofícios a empregadores ou colheita de prova testemunhal, é incompatível com a lógica do ordenamento jurídico, que atribui ao empregador a obrigação de emitir o PPP e ao segurado o ônus de apresentá-lo como prova pré-constituída. Caso o segurado tivesse dificuldade no recebimento do documento, o instrumento adequado seria a ação cominatória na Justiça do Trabalho, com fundamento no art. 58, §4º, da Lei n. 8.213/91, e não a produção de prova pericial no bojo da ação previdenciária. Anote-se, por relevante, que o apelante não demonstrou ter esgotado as vias disponíveis para obtenção do PPP junto aos empregadores antes do ajuizamento da ação ou dentro do prazo que lhe foi concedido pelo juízo para a juntada de documentos, sendo insuficiente, para configurar o cerceamento, a mera alegação de que enviou e-mails às empresas. O indeferimento de diligências inúteis ou incompatíveis com a natureza da ação previdenciária não configura violação ao contraditório ou à ampla defesa, mas sim adequado exercício do poder-dever de direção do processo, nos termos do art. 370 do CPC/2015. Rejeita-se, portanto, a preliminar de cerceamento de defesa. Aposentadoria especial Para que seja concedida a aposentadoria especial, a legislação previdenciária impõe a comprovação do cumprimento de requisitos legais previstos na Constituição Federal, na LBPS e no Decreto 3.048/98 (Regulamento da Previdência Social - RPS). Entretanto, como se observa uma intenção evolução legislativa no âmbito previdenciário, é preciso analisar quais são os parâmetros legais vigentes, de acordo com as especificidades dos casos concretos (princípio do tempus regit actum). Tradicionalmente, a norma previdenciária exigia os seguintes requisitos: (i) carência; e (ii) execução de trabalho sujeito a condições especiais nocivos à saúde e/ou à integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, a depender das disposições normativas (redação original do art. 57, LBPS). Com a promulgação da EC 103/109, passaram a vigorar as novas regras constitucionais permanentes, destinadas aos segurados que se vincularam ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS após a promulgação da alteração constitucional. Destes segurados, exige-se o cumprimento dos requisitos que seguem: (i) carência; e (ii) exercício de atividades nocivas à saúde e/ou à integridade física durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, a depender das disposições normativas, sendo vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação; e (iii) idade mínima de 55 (cinquenta e cinco), 60 (sessenta) ou 65 (sessenta e cinco) anos, a depender do tempo de exposição à nocividade exigido (art. 19, §§ 1º e 2º, EC 103/2019 e art. 64, RPS). Contudo, àqueles que se vincularam ao RGPS antes da EC 103/19, mas que, à época de sua promulgação, ainda não haviam implementados todos os requisitos, aplica-se regra de transição. Com isso, os requisitos que devem ser analisados são estes: : (i) carência; e (ii) exercício de atividades nocivas à saúde e/ou à integridade física durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, a depender das disposições normativas, sendo vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação; e (iii) sistema de pontos (soma entre idade e tempo de contribuição), nos valores de 66 (sessenta e seis), 76 (setenta e seis) ou 86 (oitenta e seis) pontos, a depender do tempo de exposição à nocividade exigido (art. 21, EC 103/19 e art. 188/P, RPS). Da fonte de custeio É cediço na doutrina e na jurisprudência que os benefícios previdenciários criados diretamente na Constituição Federal, como é o caso em debate, não se submetem ao comando contido no art. 195, § 5º, também da Carta Magna, sendo norma direcionada ao legislador infraconstitucional (nesse sentido: ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30.10.1997; RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03.03.1998; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20.11.2007.). Ademais, a contributividade e a solidariedade, ínsitas ao sistema previdenciário, são capazes de absorver o ônus e justificar juridicamente as demandas previdenciárias fundadas na lei, sem que haja prejuízo ao equilíbrio econômico-financeiro da Previdência Social. Da atividade especial A regulamentação previdenciária sobre as atividades laborativas prejudiciais à saúde e à integridade física passou por diversas alterações ao longo do tempo. Por isso, adianta-se que se aplica à matéria em comento o princípio do tempus regit actum (STJ, Tema 694 dos Recursos Repetitivos), segundo o qual a lei vigente à época do exercício da atividade especial é a que a regulará e norteará a análise do presente caso. Inicialmente, a proteção dos segurados submetidos a atividades nocivas recebeu regulamentação pela Lei 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS). Deste momento até a publicação da Lei 9.032/95, a atividade especial era aferida por meio de enquadramento por categorias profissionais e/ou ocupacionais, ainda que sem habitualidade ou permanência, mediante presunção absoluta da nocividade das atividades previstas em róis normativos ou reconhecidas pela jurisprudência como tal. A partir da referida Lei 9.032/95 (precisamente, em 29/04/1995), a especialidade passou a ser constatada pelo desempenho de atividade habitual e permanente, que expõe o segurado a agentes nocivos, previstos em róis normativos (com destaque ao Anexo IV do RPS), passando a ser vedada a caracterização por categoria profissional e/ou ocupacional. Neste contexto, LBPS regulamentou a questão a passou a prever que são consideradas como condições especiais aquelas prejudiciais à saúde ou à integridade física, por exposição a agentes nocivos - químicos, físicos, biológicos ou a associação deles - no ambiente de trabalho (art. 57, § 4º, LBPS). Tais agentes nocivos são previstos em listas normativas, sendo que, no momento, está em vigência o Anexo IV do RPS. Contudo, consolidou-se o entendimento de que tais listas são de caráter exemplificativo. Nas palavras do STJ: "À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (STJ, REsp n. 1.306.113/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe de 7/3/2013.) Além disto, exposição à nocividade deve ser habitual e permanente, conforme dita o art.57, § 3º, LBPS e art. 65, RPS, o que não significa que deve ser incessante ou ininterrupta, como bem explicado no seguinte precedente do STJ: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO RGPS, AINDA QUE CONCOMITANTE COM O TEMPO DE SERVIÇO COMO SERVIDOR PÚBLICO, DESDE QUE NÃO UTILIZADO PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO ININTERRUPTA DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. AVALIAÇÃO PROFISSIOGRÁFICA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 4. Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS. 5. O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto. 6. A habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade de trabalho habitual do Segurado, integradas à sua rotina de trabalho. 7. Não se reclama, contudo, exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao Trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. 8. Discípulo do Professor Lenio Streck, o também jurista Professor Diego Henrique Schuster, assevera que tanto na legislação como na jurisprudência previdenciária já se superou o pleonasmo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, esclarecendo que a permanência não pode significar exposição durante toda a jornada de trabalho. O que importa, destaca o autor, é a natureza do risco, sua intensidade, concentração inerente à atividade pelo qual o trabalhador está obrigatoriamente exposto e capaz de ocasionar prejuízo à saúde ou à integridade física (SCHUSTER, Diego Henrique. Direito Previdenciário do Inimigo: um discurso sobre um direito de exceção. Porto Alegre, 2019). (...) (STJ, REsp n. 1.578.404/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 25/9/2019.) Análise da eficácia de equipamentos de proteção individual (EPI) no enquadramento de atividade especial - Panorama jurisprudencial sobre a eficácia do EPI A eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI) para fins de descaracterização da especialidade do trabalho representa tema de elevada relevância previdenciária, objeto de análise pelos tribunais superiores em julgamentos paradigmáticos que consolidaram diretrizes interpretativas fundamentais. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 664335 (Tema 555 de Repercussão Geral), fixou a tese de que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à concessão do benefício. Entretanto, o próprio STF estabeleceu importante exceção ao entendimento geral, reconhecendo que, no caso específico do agente físico ruído, o uso de protetor auricular, ainda que reduza a intensidade sonora a níveis toleráveis, não é eficaz para evitar outros danos ao organismo do trabalhador, mantendo-se, portanto, a caracterização da especialidade. Em complemento ao entendimento da Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1090, aprofundou a análise da questão, estabelecendo parâmetros mais detalhados sobre o ônus probatório e a valoração das evidências relativas à eficácia do EPI, fixando tese tripartite: 1. A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas hipóteses excepcionais; 2. Compete ao segurado comprovar circunstâncias que evidenciem a ineficácia do equipamento, tais como: * Ausência de adequação ao risco específico da atividade; * Inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; * Descumprimento das normas técnicas de manutenção, substituição e higienização; * Ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre uso adequado; * Qualquer outro fator capaz de comprometer a proteção efetiva. 3. Na hipótese de valoração probatória que conclua pela presença de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao segurado. Parâmetros técnico-jurídicos para avaliação da eficácia A análise da eficácia do EPI deve ser conduzida mediante verificação minuciosa da documentação técnica apresentada, observando-se critérios específicos conforme a natureza do agente nocivo. No caso de exposição a agentes químicos, como hidrocarbonetos (incluindo óleos minerais); o que são comprovadamente cancerígenos; especialmente pela Lista de Agentes Cancerígenos para Humanos do Grupo 1 da IARC (Agência Internacional para a Pesquisa sobre o Câncer), além da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), elaborada pelo Ministério da Saúde (Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 9/2014).; agente físico ruído e eletricidade; agentes biológicos, a avaliação da eficácia do EPI demanda verificação de elementos como: * Identificação completa dos fabricantes dos equipamentos; * Presença e adequação da Ficha de Informação de Segurança de Produtos Químicos (FISPQ); * Indicação de todos os EPIs necessários à proteção integral, abrangendo não apenas proteção para as mãos, mas também proteção ocular, respiratória e vestimenta adequada; * Validade dos Certificados de Aprovação (CA); * Registro de treinamentos para uso correto dos equipamentos. Inconsistências documentais que gerem dúvida razoável quanto à eficácia da proteção devem ser interpretadas em favor do segurado, conforme diretriz expressa do STJ no julgamento do Tema 1090. Além