Atividade especial. Interesse de agir. Tema 1.124/stj. Extinção parcial sem resolução do mérito. Estireno-butadieno. Agentes biológicos

Ementa

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES. ATIVIDADE ESPECIAL. INTERESSE DE AGIR. TEMA 1.124/STJ. EXTINÇÃO PARCIAL SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ESTIRENO-BUTADIENO. AGENTES BIOLÓGICOS. AUXÍLIO-DOENÇA INTERCALADO. TEMA 998/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA 995/STJ. REQUISITOS DO BENEFÍCIO NÃO IMPLEMENTADOS. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA.I. Caso em exame Apelações interpostas pelo INSS e pela parte autora contra sentença que reconheceu como especiais períodos laborados na indústria de solados, condenou a autarquia a revisar o ato indeferitório do NB 189.445.477-1, recusou a aplicação dos Temas 995 e 998 do Superior Tribunal de Justiça e julgou improcedentes os demais pedidos, impondo à autora custas e honorários de 10% sobre o valor atualizado da causa. A segurada exerceu atividades como sapateira, auxiliar de produção e auxiliar e técnica de enfermagem, postulando o reconhecimento da especialidade de quatorze interstícios e a concessão de aposentadoria especial ou, sucessivamente, por tempo de contribuição, com DER em 25/02/2022.II. Questão em discussão Há sete questões em discussão: (i) definir se há interesse de agir quanto a períodos cuja prova técnica jamais foi submetida à via administrativa; (ii) estabelecer se o indeferimento de perícia direta e por similaridade configurou cerceamento de defesa; (iii) determinar se a exposição ao estireno-butadieno comporta avaliação qualitativa; (iv) definir se o formulário sem indicação de responsável técnico e a anotação de exposição intermitente obstam o enquadramento por agentes biológicos; (v) estabelecer se interregnos de auxílio-doença intercalados em atividade especial são computáveis como tempo especial; (vi) determinar se cabe a reafirmação da DER; e (vii) verificar se os requisitos de alguma modalidade de aposentadoria foram implementados.III. Razões de decidir Não se conhece da remessa necessária, porquanto a sentença não impôs condenação de conteúdo econômico, incidindo, ademais, a dispensa do art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil. O interesse de agir pressupõe que os mesmos fatos e as mesmas provas tenham sido submetidos ao INSS (item 1.6 do Tema 1.124/STJ). A prova técnica da exposição a agentes nocivos produz-se contra o empregador, na Justiça do Trabalho (art. 58, § 4º, da Lei n. 8.213/91 e art. 114, I, da Constituição), inclusive por produção antecipada autônoma (art. 381 do CPC), constituindo ônus antecedente ao próprio requerimento administrativo. A perícia requerida em ação previdenciária para constituir originariamente prova nunca submetida à Administração inverte a ordem lógica do sistema e impõe a extinção sem resolução do mérito, ressalvado que os interstícios permanecem averbados como tempo comum. Não há cerceamento de defesa no indeferimento de prova destinada a instruir pretensão que não comporta exame de mérito, tampouco no de perícia por similaridade requerida sem indicação do estabelecimento a periciar e sem os elementos que comporiam a base de comparação (art. 464, § 1º, II e III, do CPC). O estireno-butadieno encontra previsão expressa no código 1.0.19 do Anexo IV dos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99, e a deficiência da profissiografia é falha imputável ao empregador, não convertível em prova contra a segurada. A exposição a agentes biológicos em ambiente assistencial é aferida por critério qualitativo, protegendo-se o risco de contágio e não o tempo de exposição (Tema 211/TNU), sendo irrelevante a declaração de eficácia do EPI. É contraditória, e por isso imotivada (art. 50, § 1º, da Lei n. 9.784/99), a análise administrativa que cinde a eficácia de um único formulário, acolhendo-o para seis interstícios e recusando-o para o sétimo. Não é dado ao órgão de instância ordinária negar eficácia a tese firmada em recurso repetitivo por juízo próprio sobre sua validade (art. 927 do CPC), impondo-se o cômputo, como especiais, dos interregnos de auxílio-doença intercalados em atividade especial (Tema 998/STJ) e a admissão da reafirmação da DER (Tema 995/STJ). Apurados 13 anos e 7 dias de tempo especial e, convertido este pelo fator 1,20, 26 anos, 9 meses e 21 dias de tempo de contribuição em 13/11/2019 e 27 anos, 9 meses e 3 dias até a data do julgamento, não se aperfeiçoam os requisitos da aposentadoria especial, da aposentadoria por tempo de contribuição — integral, proporcional ou nas regras de transição dos arts. 15 a 17 e 20 da EC n. 103/2019 — nem da aposentadoria por idade, ainda que reafirmada a DER. Mantida a sucumbência fixada na origem, uma vez que o reconhecimento da especialidade tem eficácia meramente declaratória e não assegura prestação econômica nesta demanda, suspensa a exigibilidade pela gratuidade de justiça.IV. Dispositivo e tese Remessa necessária não conhecida. Feito extinto sem resolução do mérito, de ofício, quanto a oito interstícios. Apelação do INSS desprovida. Apelação da parte autora parcialmente provida. Teses de julgamento: "1. A prova técnica destinada a demonstrar a exposição a agentes nocivos deve ser obtida no foro competente, perante o empregador, e submetida ao INSS antes do ajuizamento da ação previdenciária, sob pena de extinção do feito sem resolução do mérito por falta de interesse de agir. 2. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento de perícia por similaridade requerida sem indicação do estabelecimento equivalente e sem a demonstração da base fática de comparação. 3. A exposição ao estireno-butadieno comporta avaliação qualitativa, por integrar o código 1.0.19 do Anexo IV dos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99. 4. A exposição a agentes biológicos em ambiente assistencial caracteriza-se por critério qualitativo, sendo irrelevantes a intermitência do contato e a declaração de eficácia do EPI. 5. O período de gozo de auxílio-doença intercalado em atividade especial é computado como tempo especial." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 114, I; EC n. 103/2019, arts. 15 a 21; Lei n. 8.213/1991, arts. 57, 58 e 103, parágrafo único; Decreto n. 3.048/1999, arts. 65, 68 e 70, e Anexo IV, códigos 1.0.19 e 3.0.1; CPC/2015, arts. 373, I, 381, 464, § 1º, II e III, 485, VI e § 3º, 496, § 3º, I, 927, 1.010, II e III, e 1.013, § 1º; Lei n. 9.784/1999, art. 50, § 1º. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 350 (RE 631.240/MG) e Tema 555 (ARE 664.335/SC); STJ, Temas 546, 995, 998, 1.090 e 1.124; TNU, Temas 205 e 211 e Súmulas 49, 68 e 82. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000984-96.2022.4.03.6113 RELATOR: ANA LUCIA IUCKER MEIRELLES DE OLIVEIRA APELANTE: VIVIANE CRISTINA BARBOSA PEREIRA PATARELO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a) APELANTE: ALINE DE OLIVEIRA PINTO E AGUILAR - SP238574-A ADVOGADO do(a) APELADO: ALINE DE OLIVEIRA PINTO E AGUILAR - SP238574-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, VIVIANE CRISTINA BARBOSA PEREIRA PATARELO PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATÓRIO A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL ANA IUCKER (RELATORA): Tratam-se de apelações interpostas pelo INSS e pela parte autora contra sentença proferida pela 3ª Vara Federal de Franca/SP que, em ação previdenciária, julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer períodos de tempo especial e determinar ao INSS que promova a revisão do ato administrativo que indeferiu o pedido de concessão de aposentadoria. Na petição inicial (id. 276417324, p. 5-6), a parte autora narrou ter exercido, ao longo de sua vida laboral, atividades como auxiliar de produção, auxiliar de preparação, sapateira, auxiliar de corte, auxiliar e técnica de enfermagem e enfermeira, em empresas do ramo calçadista e em estabelecimentos hospitalares, sustentando exposição habitual e permanente a agentes químicos (cola de sapateiro, tolueno, benzeno e demais hidrocarbonetos, reputados cancerígenos) e a agentes biológicos em ambiente hospitalar (vírus, bactérias e materiais perfurocortantes), invocando ainda o indicador GFIP 04 e o indicador IEAN no CNIS. Pleiteou o reconhecimento da especialidade, mediante PPP, dos períodos de 01/10/1993 a 14/12/1993 (Amazonas Indústria e Comércio Ltda., auxiliar de produção), 20/05/1997 a 26/09/1997 (Calçados Mariner, consignando na própria planilha da inicial "PPP em branco"), 25/10/1999 a 06/09/2005 (Amazonas Indústria e Comércio Ltda.), 11/07/2006 a 27/05/2013 (Fundação Santa Casa de Misericórdia de Franca, auxiliar e técnica de enfermagem), 01/08/2007 a 02/03/2010 (São Joaquim Hospital e Maternidade Ltda., enfermeira), 04/07/2011 a 01/10/2012 (Hospital Regional de Franca S/A, enfermeira), 26/08/2013 a 09/12/2013 (Instituição Espírita Nosso Lar, técnica de enfermagem) e 03/11/2014 a 18/09/2019 (Fundação Santa Casa de Misericórdia de Franca, técnica de enfermagem). E, mediante apresentação de certidão de baixa de empresas encerradas, postulou o reconhecimento de trabalho especial dos períodos de 09/06/1988 a 28/04/1989 (Calçados Penha, sapateira), 01/06/1989 a 05/04/1990 (J. G. Peixoto & Cia., serviços diversos), 07/04/1991 a 14/08/1991 (Disco Calçados Esportivos, auxiliar de corte), 01/07/1993 a 10/09/1993 (Prieto Pesponto), 06/09/1994 a 10/02/1996 (Componam Componentes para Calçados, auxiliar de produção, consignando "certidão de baixa mais PPP parcialmente incorreto") e 03/11/1997 a 14/07/1998 (Matrisola, auxiliar de produção). Impugnou os PPP que reputou incorretos, requereu a produção de prova pericial direta nas empresas em atividade e indireta, por similaridade, nas encerradas, e pleiteou a concessão de aposentadoria especial, sucessivamente por tempo de contribuição com aplicação de regra de transição, cumulada com indenização por danos morais, fixada a DER em 25/02/2022. Do processo administrativo juntado aos autos (id. 276417407) consta que o requerimento do NB 189.445.477-1 foi protocolado em 25/02/2022, instruído com documento de identidade, procuração, três arquivos de carteira de trabalho, listagem de relações previdenciárias, comprovante de residência, uma petição com pedidos e teses e um único anexo destinado à prova da atividade especial, sob a descrição "Comprovantes do exercício de atividade especial" e sob o nome de arquivo "PPP'S BONS (EMPRESAS...)" (anexo ID 243620295 - Id. 276417407, pág. 2), o qual reúne sete PPP: dois da Amazonas Indústria e Comércio Ltda., um da Fundação Santa Casa relativo ao vínculo iniciado em 2006, um do São Joaquim Hospital, um do Hospital Regional de Franca, um da Instituição Espírita Nosso Lar e um da Fundação Santa Casa relativo aos interstícios de 03/11/2014 a 30/06/2017 e 01/07/2017 a 31/05/2019. Não há, no processo administrativo, formulário, laudo ou qualquer outro documento referente aos vínculos com Calçados Penha, J. G. Peixoto & Cia., Disco Calçados Esportivos, Prieto Pesponto, Componam, Calçados Mariner e Matrisola. Na mesma petição administrativa, a parte autora requereu que a autarquia expedisse cartas de exigência às empresas em atividade, para que retificassem os PPP, e que, quanto às encerradas, se valesse de documentos de empresas similares e de aferição por similaridade, com fundamento no art. 678, § 1º, da Instrução Normativa n. 77/2015. Consta do processo administrativo que a Subsecretaria de Perícia Médica Federal instaurou subtarefas de análise da exposição a agentes nocivos e emitiu, em 05/04/2022, parecer técnico período a período (Id. 276417407, p. 152), registrando que os documentos apresentados atendiam ao art. 296 da IN n. 77/2015. Foram enquadrados como especiais, por exposição a agentes biológicos (código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99), os períodos de 17/07/2006 a 31/08/2006, 01/09/2006 a 31/01/2007, 01/02/2007 a 31/10/2007, 01/11/2007 a 31/12/2007, 01/03/2008 a 31/01/2012 e 01/02/2012 a 27/05/2013 (Fundação Santa Casa), 01/08/2007 a 02/03/2010 (São Joaquim Hospital) e 04/07/2011 a 01/10/2012 (Hospital Regional de Franca). Não foram enquadrados os períodos de 01/01/2008 a 28/02/2008 (Fundação Santa Casa), pela ausência de informação, no item 15.5 do PPP, sobre inspeção do ambiente de trabalho; de 26/08/2013 a 09/12/2013 (Instituição Espírita Nosso Lar), por falta de comprovação da exposição; e de 01/10/1993 a 14/12/1993 (Amazonas), porque o ruído estava dentro do limite de tolerância da época e a descrição das atividades não comprovava exposição ao agente químico estireno-butadieno. Quanto ao período de 25/10/1999 a 06/09/2005 (Amazonas), foi registrada apenas divergência entre o nome constante do PPP e o da segurada no sistema, sem expedição de exigência para saneamento, constando em branco o campo "registro de exigências" em todos os pareceres. O período de 03/11/2014 a 18/09/2019 não foi submetido à análise técnica. O requerimento administrativo foi indeferido em 18/04/2022 (motivo 216), por ausência dos requisitos previstos na EC n. 103/2019 ou de direito adquirido até 13/11/2019. Ao receber a emenda da inicial (id. 276417408), o Juízo determinou a intimação da parte autora "para que esclareça se o documento anexado no ID 249068545 página 15 foi exibido na via administrativa, em 15 dias improrrogáveis, sob pena de não configuração do interesse processual quanto ao período objeto do documento (tema nº 350 de repercussão geral)", ao que a parte autora respondeu que o documento constava também do procedimento administrativo (id. 276417412). Em contestação (id. 276417414), o INSS arguiu, preliminarmente, a incompetência absoluta do juízo comum, em razão da alegada majoração artificiosa do valor da causa pelo pedido de danos morais, e a falta de interesse de agir quanto aos períodos cujos formulários não foram apresentados na via administrativa, pugnando, nesse ponto, pela extinção sem resolução do mérito. No mérito, sustentou a ausência de previsão legal e a falta de quantificação do agente estireno-butadieno, a insuficiência da mera menção a agentes biológicos sem contato permanente com portadores de doenças infectocontagiosas, a observância dos limites de tolerância, a eficácia do EPI e a impossibilidade de cômputo, como especiais, dos períodos em gozo de benefício por incapacidade, requerendo a improcedência. A questão da competência foi dirimida em agravo de instrumento interposto pela parte autora (relatório e voto id. 276417431 e id. 276417432), provido para reformar a decisão que declinara da competência em favor do Juizado Especial Federal e declarar a competência da Vara Federal. Sobreveio réplica (id. 276417434). Na decisão de saneamento (id. 276417435), o Juízo registrou como incontroversos, porque enquadrados administrativamente como especiais pela autarquia, os períodos de 17/06/2006 a 31/08/2006, 01/09/2006 a 31/12/2007 e 01/03/2008 a 27/05/2013 (Fundação Santa Casa), 01/08/2007 a 02/03/2010 (São Joaquim Hospital) e 04/07/2011 a 01/10/2012 (Hospital Regional de Franca), e, quanto a eles, extinguiu o feito sem resolução do mérito, por falta de interesse processual; delimitou como controvertidos os demais períodos; fixou as premissas de prova da atividade especial por marco temporal; consignou que as partes tiveram oportunidade de trazer documentos, na forma do art. 434 do Código de Processo Civil; determinou a intimação das partes para os fins do § 1º do art. 357 do Código de Processo Civil e, em seguida, a conclusão para julgamento. A decisão não apreciou o requerimento de prova pericial. Em 15/12/2022, a parte autora peticionou (id. 276417438) para informar quais empresas estavam ativas e quais inativas e para reiterar o requerimento de prova pericial indireta quanto às encerradas e direta quanto às em atividade, sucessivamente pedindo a expedição de ofícios às empresas para apresentação de PPP retificado, LTCAT, fichas de fornecimento de EPI e números dos certificados de aprovação, sustentando não ser o empregado responsável pelas irregularidades dos formulários. Na sentença (id. 276417439), o d. Juízo a quo indeferiu o requerimento de suspensão do feito; assentou que o objeto da ação previdenciária é o acerto ou o desacerto da decisão administrativa e que a prova sobre a contingência coberta não pode ser inauguralmente apreciada em juízo, devendo toda prova nova ser submetida ao exame administrativo; consignou não haver previsão de enquadramento para a atividade de sapateiro nos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 e não se justificar o enquadramento do interstício de 06/09/1994 a 28/04/1995, por constar da CTPS a função genérica de auxiliar de produção. Reconheceu, com base nos PPP, a exposição ao estireno-butadieno nos vínculos com a Amazonas Indústria e Comércio Ltda.; afastou a especialidade da atividade de enfermagem por categoria profissional após a Lei n. 9.528/97; recusou o PPP da Instituição Espírita Nosso Lar por não arrolar responsável técnico pelos registros ambientais e o PPP da Fundação Santa Casa relativo a 03/11/2014 a 30/06/2017 e 01/07/2017 a 31/05/2019 por não arrolar qualquer fator de risco. Anotou que, quanto aos demais períodos, não foram juntadas provas ao processo administrativo nem requerida justificação administrativa. Recusou expressamente a aplicação do Tema n. 998 do Superior Tribunal de Justiça, ao reputá-lo incompatível com a razão de decidir do Tema n. 555 do Supremo Tribunal Federal e editado sem observância da reserva de plenário, computando como tempo comum os interregnos de 27/09/2000 a 18/11/2000, 05/12/2000 a 22/02/2001, 25/11/2001 a 20/02/2002, 05/11/2003 a 26/02/2004, 04/08/2004 a 20/09/2004 e 01/11/2004 a 20/06/2005. Recusou igualmente a reafirmação da DER prevista no Tema n. 995 do Superior Tribunal de Justiça, por entendê-la incompatível com a repartição de funções entre o Judiciário e a autarquia e firmada sem observância do art. 97 da Constituição e da Súmula Vinculante n. 10. Julgou procedente em parte o feito para declarar especiais os períodos de 01/10/1993 a 14/12/1993, 25/10/1999 a 26/09/2000, 19/11/2000 a 04/12/2000, 23/02/2001 a 24/11/2001, 21/02/2002 a 04/11/2003, 27/02/2004 a 03/08/2004 e 21/09/2004 a 31/10/2004; condenou o INSS a revisar o ato indeferitório do NB 189.445.477-1 conforme o declarado; apurou 26 anos, 9 meses e 11 dias de tempo de contribuição na data da Emenda Constitucional n. 103/2019, reputando-o insuficiente para a aposentadoria por tempo de contribuição e para as regras de transição; julgou improcedentes os demais pedidos; e impôs à parte autora custas e honorários de 10% sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade pela gratuidade deferida. Irresignado, o INSS apelou (id. 276417442) sustentando que o estireno-butadieno não tem previsão nos anexos dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, cujo rol reputa taxativo; que, para os períodos posteriores a 06/03/1997, a avaliação da exposição deveria ser quantitativa, observados os limites do anexo 11 da NR-15, não havendo no formulário quantificação nem demonstração de exposição permanente; pugnando pela reforma da sentença e pela improcedência do pedido de reconhecimento da especialidade por agentes químicos. Requereu, ainda, o conhecimento da remessa necessária por se tratar de sentença ilíquida, com base no art. 496 do Código de Processo Civil e na Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça, e, em caso de procedência, a observância da prescrição quinquenal, a fixação dos honorários nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e o desconto dos valores já pagos. A parte autora, por sua vez, apelou (id. 276417441) sustentando o cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova pericial direta e indireta, com pedido de anulação da sentença ou de conversão do feito em diligência; o reconhecimento da especialidade dos períodos exercidos em ambiente hospitalar, pela exposição a agentes biológicos, à luz do indicador GFIP 04, do indicador IEAN no CNIS e do critério qualitativo do risco de contágio, invocando o Tema n. 211 e as Súmulas n. 49 e 87 da Turma Nacional de Uniformização,