Aposentadoria por tempo de contribuição. Atividade especial. Motorista. Ausência de comprovação do exercício de atividade como motorista de caminhão ou ônibus

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Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COMO MOTORISTA DE CAMINHÃO OU ÔNIBUS. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECURSO PROVIDO.I. CASO EM EXAME Apelação interposta pelo INSS contra sentença que reconheceu períodos de atividade especial e concedeu aposentadoria por tempo de contribuição. A autarquia sustenta a ausência de comprovação da especialidade e a impossibilidade de concessão do benefício.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o exercício da atividade de motorista autoriza o reconhecimento da atividade especial por enquadramento profissional; e (ii) estabelecer se a parte autora preenche os requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.III. RAZÕES DE DECIDIR O enquadramento por categoria profissional exige comprovação de que a atividade exercida corresponde às hipóteses previstas na legislação vigente à época da prestação do serviço. O registro genérico da função de motorista, sem demonstração da condução de caminhão de carga ou ônibus de passageiros, não autoriza o reconhecimento da atividade especial. A prova produzida não comprova o exercício de atividade enquadrável como especial, inviabilizando o cômputo diferenciado do tempo de serviço. Ausente o requisito temporal, a parte autora não faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição.IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso do INSS provido. Tese de julgamento: O enquadramento da atividade de motorista como especial exige prova do exercício de atividade de motorista de caminhão de carga ou de ônibus de passageiros quando fundamentado na categoria profissional. O registro genérico da função de motorista na CTPS ou no PPP não comprova a atividade especial. A ausência de comprovação da atividade especial impede o cômputo diferenciado do tempo de serviço e a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, artigo 195, § 5º, e artigo 201, § 7º, I; Lei n. 8.212/1991, artigo 30, I; CPC, artigos 85 e 98, § 3º; EC n. 20/1998; EC n. 103/2019, artigos 15, 16, 17, 20, 24, §§ 1º e 2º, e 25, § 2º; Decretos n. 53.831/1964, n. 83.080/1979 e n. 2.172/1997; IN INSS n. 128/2022, artigo 291. Jurisprudência relevante citada: STJ, Temas Repetitivos 422, 546, 694 e 1.090; STF, Tema 555 da Repercussão Geral (ARE 664.335); TRF3, AC 5000732-63.2017.4.03.6115, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, 7ª T., j. 31.03.2020; TRF3, AC 0049374-58.2008.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Paulo Domingues, 7ª T., j. 28.07.2016. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000618-44.2023.4.03.6106 RELATOR: DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a) APELADO: SANDRO GARCIA PEREIRA DA SILVA - SP218826-N APELADO: JAIR TALHARO RELATÓRIO Trata-se de ação de conhecimento proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora busca o reconhecimento de atividade especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. A sentença julgou procedente em parte o pedido para: (i) reconhecer o caráter especial dos intervalos de 1º/2/1984 a 30/6/1984, de 1º/7/1986 a 31/5/1988 e de 6/2/1990 a 20/12/1992; (ii) determinar a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (DER 30/8/2022). Foi determinada a sucumbência recíproca. Inconformada, a autarquia interpôs recurso de apelação, no qual sustentou a impossibilidade de reconhecimento da atividade especial, bem como a inviabilidade da obtenção do benefício pleiteado. Alegou, ainda, a necessidade de apresentação de declaração de não acumulação de benefícios, nos termos do artigo 24, §§ 1º e 2º, da Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019. No que se refere aos consectários legais, impugnou os critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora, requereu a fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a isenção do pagamento das custas processuais e a compensação dos valores eventualmente pagos na esfera administrativa ou por força de tutela antecipada. Ao final, o INSS prequestionou a matéria para fins recursais, com vistas a possível manejo de recursos aos tribunais superiores. Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. É o relatório. VOTO O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Do Tempo de Serviço Especial A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I. A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim: a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica. b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor. c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997). d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente. Da Fonte de Custeio A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991). Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF). Do Agente Nocivo Ruído Os limites legais de tolerância ao ruído são: (i) até 5/3/1997: acima de 80 dB; (ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB; (iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB. Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade. Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da especialidade da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se reconhecer a especialidade da atividade, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria: I - A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada. II - Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar: (i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida; (ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento; (v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI. III - Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado. Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data da vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo. À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade). As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são: (i) Agentes Biológicos: Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso. (ii) Agentes Cancerígenos (até 2020): Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho - LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno. (iii) Periculosidade: O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento. (iv) Ruído acima dos limites legais: Conforme deliberação nos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a especialidade da atividade, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Do Caso Concreto Analisados os autos, nãoprospera a contagem diferenciada no tocante aos períodos de: (i) 1º/2/1984 a 30/6/1984 - o registro em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) indica, de forma genérica, a ocupação de "motorista"com o código CBO 985, uma categoria que engloba a condução de diversos tipos de veículos terrestres, o que não é suficiente para comprovar a condução específica de caminhão de carga ou de ônibus de passageiros. (ii) 1º/7/1986 a 31/5/1988 - o registro em CTPS aponta, genericamente, a ocupação de "motorista", sem indicação do correspondente número de CBO, do tipo de veículo conduzido ou de elemento de convicção que demonstre o desempenho das funções em caminhões de carga para fins de enquadramento na ocupação de "motorista de caminhão". (iii) 6/2/1990 a 20/12/1992– Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (ID. 379894106, p. 18/19) aponta, genericamente, a ocupação de "motorista" com CBO 782310, classificação que corresponde a "motorista de furgão ou veículo similar". Nessas circunstâncias, inviável se afigura o reconhecimento do trabalho desenvolvido pela parte autora como motorista durante os referidos lapsos, por não se enquadrar aos termos dos anexos dos Decretos n. 53.831/1964 ou n. 83.080/1979, os quais contemplam penosidade na condução unicamente de caminhões de carga ou ônibus de passageiros. Acerca do tema, esse é o entendimento desta Corte Regional (g. n.): “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA IMPROVIDA. 1. A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91. 2. No presente caso, quanto aos períodos laborados pelo autor de 20.03.1979 a 04.09.1979, de 02.01.1980 a 07.07.1981, e de 01.12.1982 a 03.02.1992, deixo de considerá-los como especiais, tendo em vista que, apesar de constar da CTPS do autor que este exerceu atividade de "motorista", não restou demonstrado que se exercia atividade de "motorista de caminhão" (CTPS, id. 58730792). 3. Ademais, a Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS apenas demonstra o trabalho de motorista, não tendo sido esclarecido se a parte autora dirigia veículos leves, médios ou pesados, de modo que ensejasse o enquadramento nos anexos do Decreto n. 53.831/64 ou do Decreto n. 83.080/79, que contemplam como insalubre a condução de caminhões de carga. 4. Cumpre esclarecer, que não é possível o reconhecimento do período laborado após 29.04.1995 como especial em função da natureza da atividade desempenhada (motorista), porquanto só há autorização legal para enquadramento pela atividade até 28.04.1995, tendo em vista que após a edição da Lei n.º 9.032/95, passou a ser exigida a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos em caráter permanente, podendo se dar através dos informativos SB-40, Perfil Profissiográfico Previdenciário ou laudo técnico. 5. Portanto, os períodos trabalhados pelo autor de 20.03.1979 a 04.09.1979, de 02.01.1980 a 07.07.1981, de 01.12.1982 a 03.02.1992, e de 29.04.1995 a 06.07.1995 devem ser considerados como atividade comum. 6. Impõe-se, por isso, a manutenção da r. sentença recorrida. 7. Apelação do INSS improvida.” (TRF3, AC 5000732-63.2017.4.03.6115, DES. FED. TORU YAMAMOTO, 7T, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 31/03/2020) “PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DA RMI DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. DECADÊNCIA. CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. MOTORISTA. NÃO IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. Diante da posição consolidada nas Cortes Superiores, chega-se às seguintes conclusões: a) os benefícios concedidos antes de 27 de junho de 1997 estão sujeitos a prazo decadencial de 10 (dez) anos contados da data em que entrou em vigor a norma, fixando o prazo decadencial decenal em 28.06.1997, cujo direito do segurado de pleitear a revisão expirou em 28.06.2007; b) os benefícios concedidos a partir de 28.06.1997 estão sujeitos ao prazo decadencial de 10 (dez) anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. Benefício concedido em 28/06/1986. Afastada a decadência do direito da parte autora pleitear a revisão da renda mensal inicial do benefício de que é titular, de vez a ação foi ajuizada (01/03/2004) antes do termo final (28/06/2007). São requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições, ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à Emenda Constitucional 20/98 equivale a tempo de contribuição, a teor do seu art. 4º. Deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho para o reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e os meios de sua demonstração. A especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico profissional (a partir de 11/12/97). Para o agente ruído, considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB. A partir da edição do Decreto nº 4882 em 18/11/2003, o limite passou a ser de 85dB. Atividades de motorista, essencialmente voltadas ao apoio administrativo, com eventual transporte de passageiros, e uso de veículos leves não se aproximam daquelas exercidas pelos motoristas de ônibus e caminhão de cargas, impossibilitando o enquadramento no código 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 e no item 2.4.2 do Decreto nº 83.080/79. Não reconhecidas as atividades especiais, indevido o recálculo da renda mensal inicial (RMI) do benefício da parte autora. Apelação da parte autora a que se dá parcial provimento.” (TRF3, AC 1359769, proc. 0049374-58.2008.4.03.9999, REL. DES. FED. PAULO DOMINGUES, 7t, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 28/07/2016) Cumpre consignar que o laudo técnico pericial emprestado dos autos de reclamação trabalhista (ID 379894108), em nome do autor, abrange exclusivamente o período de trabalho a partir de 2003 na Prefeitura Municipal de Cosmorama/SP e, desse modo, não pode ser utilizado para fins do enquadramento pretendido. Assim, não comprovada a efetiva equiparação das atividades exercidas pelo autor às de motorista de caminhões de carga ou ônibus de passageiros, revela-se inviável o reconhecimento da especialidade dos períodos com fundamento exclusivo no enquadramento por categoria profissional, ainda que se admita a natureza exemplificativa dos decretos regulamentares. Em suma, a demandante não logrou reunir elementos elucidativos suficientes a patentear o labor especial, de modo que assiste razão à autarquia quanto à improcedência do pedido de reconhecimento da especialidade desses interstícios. Da Aposentadoria Por Tempo de Serviço/Contribuição e Programada Nessas circunstâncias, a parte autora não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, pois não se faz presente o requisito temporal na data do requerimento administrativo (DER 30/8/2022), nos termos do artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC n. 20/1998 ou conforme os artigos 15, 16, 17 e 20 da EC n. 103/2019. Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme critérios do artigo 85 do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita. Em razão da ausência de condenação à concessão do benefício e pagamento de valores atrasados, fica prejudicada a impugnação quanto aos critérios de incidência dos demais consectários. No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais. Dispositivo Diante do exposto, dou provimento à apelação do INSS para, nos termos da fundamentação, julgar improcedentesos pedidos de reconhecimento da atividade especial e de concessão do benefício previdenciário. É o voto. EMENTA Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COMO MOTORISTA DE CAMINHÃO OU ÔNIBUS. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECURSO PROVIDO.I. CASO EM EXAME Apelação interposta pelo INSS contra sentença que reconheceu períodos de atividade especial e concedeu aposentadoria por tempo de contribuição. A autarquia sustenta a ausência de comprovação da especialidade e a impossibilidade de concessão do benefício.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o exercício da atividade de motorista autoriza o reconhecimento da atividade especial por enquadramento profissional; e (ii) estabelecer se a parte autora preenche os requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.III. RAZÕES DE DECIDIR O