Aposentadoria especial. Tempo de serviço especial. Cerceamento de defesa. Prova pericial. Exposição a agente cancerígeno

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Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE CANCERÍGENO. RECONHECIMENTO PARCIAL DA ESPECIALIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.I. CASO EM EXAME Apelação interposta pela parte autora contra sentença que reconheceu parcialmente o tempo de serviço especial. A recorrente suscita preliminar de cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial e, no mérito, requer o reconhecimento da especialidade dos períodos controvertidos e a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o indeferimento da prova pericial configura cerceamento de defesa; e (ii) estabelecer se os períodos controvertidos devem ser reconhecidos como especiais para fins previdenciários.III. RAZÕES DE DECIDIR O indeferimento da prova pericial não configura cerceamento de defesa quando o conjunto probatório é suficiente para o julgamento da lide. Incumbe à parte autora comprovar o fato constitutivo do direito alegado, sendo a perícia judicial cabível apenas em situações excepcionais. O PPP comprova a exposição habitual e permanente à sílica cristalina respirável, agente químico reconhecidamente cancerígeno, autorizando o reconhecimento da especialidade. O uso de EPI não afasta a especialidade decorrente da exposição à sílica cristalina. Os demais períodos não podem ser reconhecidos como especiais por ausência de prova técnica idônea, inexistência de exposição a agentes nocivos em níveis legais ou impossibilidade de enquadramento da atividade. O tempo de serviço reconhecido é insuficiente para a concessão da aposentadoria pretendida, ainda que considerada a reafirmação da DER.IV. DISPOSITIVO E TESE Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: O indeferimento de prova pericial não caracteriza cerceamento de defesa quando os elementos constantes dos autos são suficientes para o julgamento da causa. A exposição habitual e permanente à sílica cristalina respirável, comprovada por PPP, caracteriza atividade especial independentemente da eficácia do EPI. A ausência de prova técnica idônea impede o reconhecimento da atividade especial. O reconhecimento parcial do tempo especial não autoriza a concessão do benefício sem o preenchimento dos requisitos legais. Dispositivos relevantes citados: CPC, artigos 371, 373, I, 479, 85, § 14, 86 e 98, § 3º; Lei n. 8.213/1991, artigos 52 e 57, § 3º; Lei n. 8.212/1991, artigo 30, I; CF/1988, artigos 195, § 5º, e 201, § 7º, I; EC n. 20/1998; EC n. 103/2019, artigos 3º, 19, § 1º, I, e 25, § 2º; Decretos n. 53.831/1964, n. 83.080/1979, n. 2.172/1997 e n. 3.048/1999; IN INSS n. 128/2022, artigo 291; Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9/2014. Jurisprudência relevante citada: STJ, Temas Repetitivos 422, 546, 694, 995 e 1.090; STF, Tema 555 da Repercussão Geral (ARE n. 664.335); TNU, Tema 298; Enunciado n. 203 do FONAJEF; TRF3, ApCiv 6073586-55.2019.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Gilberto Rodrigues Jordan. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000726-36.2024.4.03.6107 RELATOR: DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA APELANTE: MARLUCIO RODRIGUES FAGUNDES ADVOGADO do(a) APELANTE: AMANDA BRAGA SANTOS MANTOVANI - SP390087-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATÓRIO Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão da aposentadoria especial. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido somente para enquadrar como atividade especial o intervalo de 2/9/1985 a 9/2/1989. Condenou a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, observados os benefícios da justiça gratuita. Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, no qual aduz, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento ao direito de defesa, com o retorno dos autos à vara de origem para a produção de prova pericial. No mérito, exora a procedência integral dos pedidos arrolados na inicial, com o reconhecimento da especialidade dos períodos controvertidos e a obtenção do benefício em foco, desde a data do requerimento administrativo ou de sua reafirmação. Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. É o relatório. VOTO O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. No caso, compulsados os autos, não se verifica a configuração do alegado cerceamento de defesa. No que se refere ao pedido de produção de prova pericial, incumbia à parte autora, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC), o ônus de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos do direito invocado, mediante prova suficiente e segura. Nesse contexto, para demonstrar a natureza especial do labor exercido nos lapsos vindicados, cabia à parte suplicante carrear aos autos documentos aptos a certificar as condições insalubres a que esteve exposta, de forma habitual e permanente, tais como formulários padronizados e laudos técnicos individualizados. Somente em caso de dúvida fundada é que se justificaria o deferimento de prova pericial pelo magistrado, com o objetivo de confrontar o material apresentado com a exordial. De fato, não se vislumbra a necessidade de anulação do julgado para a produção de novas provas, tendo em vista a existência, nos autos, de elementos suficientes para o julgamento da lide. Cumpre destacar que compete ao juiz a condução do processo, cabendo-lhe apreciar a controvérsia de acordo com os limites da matéria debatida. Assim, o magistrado não está obrigado a decidir a lide conforme o pleito das partes, mas segundo o seu livre convencimento motivado, fundado nos fatos, nas provas, na jurisprudência e na legislação que entender aplicáveis ao caso concreto. Inexistindo dúvida fundada acerca das condições em que o segurado desenvolveu suas atividades laborativas, revela-se despicienda a produção de prova pericial para o julgamento da causa, não se configurando, por consequência, cerceamento de defesa ou violação de ordem constitucional ou legal. Ademais, a irresignação da parte autora quanto às informações constantes dos Perfis Profissiográficos Previdenciários (PPPs) não constitui motivo aceitável para a realização de nova perícia. Ressalte-se que o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito alegado incumbe à parte autora, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, e do artigo 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991, de modo que apenas em situações excepcionais, devidamente comprovadas e após o esgotamento de todos os meios probatórios cabíveis, justifica-se a intervenção do Poder Judiciário. Admitir entendimento diverso implicaria transferir ao Juízo dever que compete à parte interessada na comprovação de seu direito. Sobre o tema, o Enunciado n. 203 do FONAJEF dispõe que: “Não compete à Justiça Federal solucionar controvérsias relacionadas à ausência e/ou à inexatidão das informações constantes de PPP e/ou LTCAT para prova de tempo de serviço especial”. Dessa forma, a não realização de novas provas, inclusive de nova perícia, não caracteriza cerceamento de defesa, uma vez que a prova destina-se ao convencimento do juiz, nos termos dos artigos 371 e 479 do CPC, podendo ser indeferida quando considerada desnecessária. Assim, indefere-se o pedido de reabertura da instrução processual e de realização de perícia, diante da suficiência do conjunto probatório já existente para o julgamento da lide. Por tais fundamentos, rejeita-se a matéria preliminar arguida. Feitas essas considerações, passo à análise das questões efetivamente impugnadas pela parte em recurso. Do Tempo de Serviço Especial A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I. A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim: a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica. b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor. c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997). d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente. Da Fonte de Custeio A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991). Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF). Do Agente Nocivo Ruído Os limites legais de tolerância ao ruído são: (i) até 5/3/1997: acima de 80 dB; (ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB; (iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB. Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade. Dos Agentes Químicos - Óleos e Graxas Ainda que a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), ao julgar o Tema 298, tenha firmado entendimento pela insuficiência da exposição genérica a óleos e graxas para fins de reconhecimento de atividade especial, esta Corte admite o enquadramento da exposição a tais agentes quando forem derivados de petróleo, especialmente os hidrocarbonetos aromáticos, os quais são classificados como potencialmente cancerígenos, conforme disposto na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9/2014. A jurisprudência predominante tem assentado o entendimento de que a exposição a hidrocarbonetos aromáticos dispensa a mensuração quantitativa, sendo possível o reconhecimento da especialidade da atividade com base na periculosidade intrínseca à natureza do agente, nos termos da legislação previdenciária e da regulamentação vigente. Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da especialidade da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se reconhecer a especialidade da atividade, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria: I - A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada. II - Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar: (i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida; (ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento; (v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI. III - Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado. Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data da vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo. À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade). As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são: (i) Agentes Biológicos: Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso. (ii) Agentes Cancerígenos (até 2020): Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho - LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno. (iii) Periculosidade: O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento. (iv) Ruído acima dos limites legais: Conforme deliberação nos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a especialidade da atividade, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Do Caso Concreto Analisados os autos, é possível reconhecer a especialidade dos períodos de 26/7/2010 a 16/3/2017 e de 7/4/2021 a 17/9/2021, pois Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPPs (Id. 376138238 – fl. 5/6 e fl. 13/14), regularmente emitidos em nome do autor, informam a exposição habitual e permanente ao agente químico deletério (quartzo/cristobalita - sílica cristalina respirável), situação que possibilita a contagem diferenciada deferida em conformidade com os códigos 1.0.12 e 1.0.18 do anexo do Decreto n. 2.172/1997 e códigos 1.0.12 e 1.0.16 do anexo do Decreto n. 3.048/1999. Conforme acima mencionado, o fornecimento e uso de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) não elidem a nocividade da exposição à poeira de sílica, agente classificado como cancerígeno para humanos (Grupo 1) pela IARC e incluído na LINACH pela Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9/2014. Nesse contexto, em se tratando de agente reconhecidamente cancerígeno, a avaliação da eficácia do EPI é irrelevante para fins de descaracterização da especialidade, bastando a comprovação da exposição habitual e permanente. Contudo, não prospera o pleito de reconhecimento do caráter especial da atividade executada nos interregnos de: (i) 11/9/1989 a 16/5/1990 e de 1º/11/1993 a 3/2/1994 e de 25/3/1994 a 28/4/1995 - nos quais atuou como “servente” e “pedreiro” no ramo da construção civil. Com efeito, profissões de "servente” e de “pedreiro" não estão presentes nos decretos regulamentadores, nem podem ser caracterizadas como insalubres, perigosas ou penosas por simples enquadramento da atividade (até 28/4/1995), sobretudo quando não evidenciado o desempenho do trabalho em edifícios, pontes e barragens, nos moldes do código 2.3.3, do anexo do Decreto n. 53.831/1964. Acerca do tema, confira-se (g.n.): "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. ERRO MATERIAL RETIFICADO DE OFÍCIO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA EM PARTE. SERVENTE DE PEDREIRO. RUÍDO. REQUISITOS PARA A APOSENTAÇÃO NÃO PREENCHIDOS. VERBA HONORÁRIA. ARTIGO 86, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC. JUSTIÇA GRATUITA. - De acordo com o artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. - Na hipótese dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente à norma insculpida no parágrafo 3º, I, artigo 496 do NCPC, razão pela qual se impõe o afastamento do reexame necessário. - Ainda, vislumbra-se a ocorrência de erro material na r. sentença, o que, nos termos do inciso I, do art. 494 do Código de Processo Civil, pode ser corrigido a qualquer momento de ofício ou a requerimento das partes. - Assim, é de se corrigir o decisum para que conste no dispositivo o reconhecimento do tempo como especial no período de "23/10/1987 a 30/09/1991", em substituição a "30/09/1987 a 23/10/1987". - A Lei nº 8.213/91 preconiza, no art. 57, que o benefício previdenciário da aposentadoria especial será devido, uma vez cumprida a carência exigida, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. - Foram contempladas três hipóteses distintas à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC n. 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais. - O Decreto n. 53.831/64, nos itens 2.3.1, 2.3.2 e 2.3.3, elenca as atividades dos trabalhadores em túneis e galerias; trabalhadores em escavações à céu aberto; trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres, sendo que a simples menção na carteira de trabalho de labor na construção civil, não é hábil para o reconhecimento pretendido. - Tempo de serviço especial reconhecido em parte. - Não preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição. - Honorários advocatícios a cargo da parte autora, fixados em 10% do valor da causa, observada a gratuidade da justiça. - Remessa oficial não conhecida. Erro material retificado de ofício. Apelação da Autarquia Federal parcialmente provida." (TRF3, Apelação Cível, ApCiv 6073586-55.2019.4.03.9999, Relator: Desembargador Federal Gilberto Rodrigues Jordan, 9ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/03/2020) (ii) 29/4/1995 a 31/5/1996, de 2/1/1997 a 24/9/2001, de 15/10/2001 a 17/11/2004 e de 10/3/2005 a 22/7/2010 – nos quais atuou como “pedreiro” e “encarregado de obras” no ramo da construção civil nas empresas “Pimentel Ferraz & Cia. Ltda.” e “Copel Engenharia Industrial e Comércio Ltda.”. No tocante aos intervalos de 29/4/1995 a 31/5/1996, de 2/1/1997 a 24/9/2001, não foi colacio