Aposentadoria por tempo de contribuição. Reconhecimento de tempo especial. Exposição a ruído. Perícia por similaridade. Revisão do benefício

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DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDO. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. REVISÃO DO BENEFÍCIO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. PARCIAL PROVIMENTO.I. CASO EM EXAME Apelação interposta pelo INSS contra sentença que reconheceu tempo de serviço especial por exposição a ruído e determinou a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição. A autarquia impugna o enquadramento da atividade especial e, subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros na data da citação, além de ajustes nos consectários legais.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se restou comprovado o exercício de atividade especial por exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites legais; e (ii) estabelecer o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão do benefício.III. RAZÕES DE DECIDIR A especialidade da atividade deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço, sendo admitida a comprovação por PPP e laudo técnico, inclusive por perícia por similaridade quando a empresa estiver inativa. A exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites legais caracteriza atividade especial, não sendo afastada pelo fornecimento de EPI eficaz. O reconhecimento da especialidade em relação a um único agente nocivo é suficiente para o enquadramento. Os efeitos financeiros da revisão devem ter início na data da citação quando o reconhecimento do direito decorre de prova produzida apenas em juízo.IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação parcialmente provida. Tese de julgamento: 1. A perícia por similaridade constitui meio idôneo para comprovar atividade especial quando inviável a perícia direta em empresa inativa. 2. A exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites legais autoriza o reconhecimento da atividade especial, ainda que haja indicação de fornecimento de EPI eficaz. 3. Os efeitos financeiros da revisão do benefício iniciam-se na data da citação quando a prova do direito é produzida exclusivamente em juízo. _______________________________________________________________________ Dispositivos relevantes citados: CF, artigo 195, § 5º; Lei n. 8.212/1991, artigo 30, I; EC n. 103/2019, artigos 24, §§ 1º e 2º, e 25, § 2º; CPC, artigos 85, §§ 4º, II, e 14, 86 e 98, § 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 555 (ARE 664.335); STJ, Temas 422, 546, 694, 1.090, 1.105 e 1.124; STJ, REsp 1.370.229/RS. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004494-19.2023.4.03.6102 RELATOR: DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a) APELADO: JOSEMARA PATETE DA SILVA - SP274097-A APELADO: WALDOMIRO ANTONIO FRANZOLINI RELATÓRIO Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a atividade especial desempenhada nos períodos de 6/3/1997 a 31/3/2009 e 1º/4/2009 a 28/3/2013 e condenar o INSS a revisar a renda mensal inicial (RMI) da aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/157.836.673-6), desde a DER, observada a prescrição quinquenal. Fixada a sucumbência da autarquia e os demais consectários legais. Decisão não submetida ao reexame necessário. Inconformado, o INSS interpôs apelação, na qual impugna os enquadramentos efetuados e requer a improcedência do pedido. Subsidiariamente, insurge-se contra o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, aduz a necessidade de a parte autora apresentar declaração sobre cumulação entre benefícios de regimes diversos, em razão do disposto no artigo 24, §§ 1º e 2º, da Emenda Constitucional n. 103/2019, e requer a fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), além da declaração de isenção de custas e outras taxas judiciárias. Prequestiona a matéria para fins recursais. Com as contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. É o relatório. VOTO O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Nos termos do princípio tantum devolutum quantum appellatum, passo à análise das questões efetivamente impugnadas pela parte em recurso. Do Tempo de Serviço Especial A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I. A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim: a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica. b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor. c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997). d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente. Da Fonte de Custeio A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991). Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF). Do Agente Nocivo Ruído Os limites legais de tolerância ao ruído são: (i) até 5/3/1997: acima de 80 dB; (ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB; (iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB. Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade. Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da especialidade da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se reconhecer a especialidade da atividade, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria: I – A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada. II – Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar: (i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida; (ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento; (v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI. III – Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado. Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data da vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo. À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade). As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são: (i) Agentes Biológicos: Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso. (ii) Agentes Cancerígenos (até 2020): Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho – LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno. (iii) Periculosidade: O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento. (iv) Ruído acima dos limites legais: Conforme deliberação nos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a especialidade da atividade, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Do Caso Concreto Analisados os autos, é possível reconhecer a especialidade dos períodos controversos de 6/3/1997 a 31/3/2009 e 1º/4/2009 a 28/3/2013, uma vez que o laudo técnico pericial produzido nos autos (ID 369930074), realizado por similaridade em virtude da inatividade do empregador, e o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) regularmente emitido (ID 369930042) demonstram a exposição habitual e permanente ao agente nocivo “ruído” em níveis superiores ao limite de tolerância. A propósito, a perícia por similaridade é aceita pela jurisprudência como meio adequado de fazer prova de condição de trabalho especial na hipótese de a empresa da prestação laboral estar inativa (REsp 1370229/RS, MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/2/2014; RESP 201700371993, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 2/5/2017), como no caso dos autos. É relevante destacar que o reconhecimento da especialidade em relação a somente um agente nocivo já é suficiente para a sua caracterização. Destarte, prospera o pleito de enquadramento dos interregnos reconhecidos na sentença, mantida nesse aspecto. Por conseguinte, a autarquia deverá proceder a revisão da renda mensal inicial (RMI) do benefício em contenda (NB 42/157.836.673-6), para computar o acréscimo resultante da conversão dos períodos especiais em tempo de serviço comum pelo fator 1,4. Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, este deve ser fixado na data da citação, em conformidade com a tese jurídica firmada no item 2.3 do Tema n. 1.124 do STJ. Isso porque o reconhecimento integral da especialidade da atividade laborativa decorreu de prova produzida nos autos e não submetida previamente à apreciação administrativa do INSS. Nesse contexto, não cabe cogitar de prescrição das diferenças vencidas no quinquênio anterior à propositura da ação. Demais Questões Em virtude de sucumbência recíproca e da vedação à compensação (art. 85, § 14, da Lei n. 13.105/2015), os honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a data da sentença (Súmula n. 111 do STJ e Tema n. 1.105 do STJ), serão distribuídos igualmente entre os litigantes (art. 86 do CPC), ficando, porém, em relação à parte autora, suspensa a exigibilidade, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita (art. 98, § 3º, do CPC). Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido se o valor da condenação ou do proveito econômico ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos (artigo 85, § 4º, II, do CPC). Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. Tendo em vista as disposições da EC n. 103/2019 sobre acumulação de benefícios em regimes de previdência social diversos (§§ 1º e 2º do art. 24), é necessária a apresentação de declaração, nos moldes do Anexo I da Portaria PRES/INSS n. 450/2020, na fase de cumprimento do julgado. Ademais, possíveis valores não cumulativos com o benefício deferido ou recebidos a mais em razão de tutela provisória deverão ser compensados nesse momento. No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais. Dispositivo Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para, nos termos da fundamentação: (i) fixar o termo inicial dos efeitos financeiros na data da citação; (ii) ajustar os critérios de incidência dos consectários. É o voto. EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDO. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. REVISÃO DO BENEFÍCIO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. PARCIAL PROVIMENTO.I. CASO EM EXAME Apelação interposta pelo INSS contra sentença que reconheceu tempo de serviço especial por exposição a ruído e determinou a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição. A autarquia impugna o enquadramento da atividade especial e, subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros na data da citação, além de ajustes nos consectários legais.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se restou comprovado o exercício de atividade especial por exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites legais; e (ii) estabelecer o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão do benefício.III. RAZÕES DE DECIDIR A especialidade da atividade deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço, sendo admitida a comprovação por PPP e laudo técnico, inclusive por perícia por similaridade quando a empresa estiver inativa. A exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites legais caracteriza atividade especial, não sendo afastada pelo fornecimento de EPI eficaz. O reconhecimento da especialidade em relação a um único agente nocivo é suficiente para o enquadramento. Os efeitos financeiros da revisão devem ter início na data da citação quando o reconhecimento do direito decorre de prova produzida apenas em juízo.IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação parcialmente provida. Tese de julgamento: 1. A perícia por similaridade constitui meio idôneo para comprovar atividade especial quando inviável a perícia direta em empresa inativa. 2. A exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites legais autoriza o reconhecimento da atividade especial, ainda que haja indicação de fornecimento de EPI eficaz. 3. Os efeitos financeiros da revisão do benefício iniciam-se na data da citação quando a prova do direito é produzida exclusivamente em juízo. _______________________________________________________________________ Dispositivos relevantes citados: CF, artigo 195, § 5º; Lei n. 8.212/1991, artigo 30, I; EC n. 103/2019, artigos 24, §§ 1º e 2º, e 25, § 2º; CPC, artigos 85, §§ 4º, II, e 14, 86 e 98, § 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 555 (ARE 664.335); STJ, Temas 422, 546, 694, 1.090, 1.105 e 1.124; STJ, REsp 1.370.229/RS. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. DALDICE SANTANA Relatora do Acórdão