Tempo de serviço especial. Ruído. Hidrocarbonetos aromáticos. Guarda. Enquadramento por categoria profissional. Aposentadoria especial

Ementa

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDO. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. GUARDA. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.I. CASO EM EXAME Apelações cíveis interpostas pelo INSS e pela parte autora contra sentença que reconheceu parcialmente tempo de serviço especial. A autarquia impugna o enquadramento da atividade de guarda e a ausência de fonte de custeio. A parte autora requer o reconhecimento de outros períodos de atividade especial e a concessão de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se estão presentes os requisitos para o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas; (ii) estabelecer se a ausência de fonte de custeio impede o reconhecimento do tempo especial; (iii) determinar se a parte autora faz jus à aposentadoria especial ou à aposentadoria por tempo de contribuição.III. RAZÕES DE DECIDIR O reconhecimento da atividade especial observa a legislação vigente à época da prestação do serviço. A exposição habitual a ruído acima dos limites legais e a hidrocarbonetos aromáticos caracteriza atividade especial, sendo admissível a perícia por similaridade quando inviável a produção de prova direta. O enquadramento da atividade de guarda por categoria profissional é admitido apenas até a vigência da Lei n. 9.032/1995, sendo inviável seu reconhecimento posteriormente com fundamento exclusivo na periculosidade. A ausência de recolhimento da contribuição adicional pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado. O fornecimento de EPI não afasta a especialidade quando não comprovada a efetiva neutralização da nocividade ou nas hipóteses reconhecidas pela jurisprudência. Preenchidos os requisitos legais, é devida a concessão da aposentadoria especial ou da aposentadoria por tempo de contribuição, conforme o benefício mais vantajoso, com efeitos financeiros fixados a partir da citação.IV. DISPOSITIVO E TESE Recursos parcialmente providos. Tese de julgamento: A atividade especial é reconhecida quando comprovada a exposição habitual e permanente a agentes nocivos, nos termos da legislação vigente à época da prestação do serviço. O enquadramento da atividade de guarda por categoria profissional restringe-se ao período anterior à Lei n. 9.032/1995. A ausência de fonte de custeio não impede o reconhecimento do direito ao cômputo de tempo especial. O fornecimento de EPI somente descaracteriza a especialidade quando demonstrada sua efetiva eficácia na neutralização da nocividade. Preenchidos os requisitos legais, o segurado tem direito ao benefício previdenciário que lhe seja mais vantajoso. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 195, § 5º, e 201, §§ 1º e 7º; EC n. 20/1998; EC n. 103/2019; Lei n. 8.212/1991, art. 30, I; Lei n. 8.213/1991, arts. 29, II, 57 e 142; Lei n. 9.032/1995; Decreto n. 53.831/1964; Decreto n. 83.080/1979; Decreto n. 2.172/1997; IN INSS n. 128/2022, art. 291. Jurisprudência relevante citada: STF, Temas n. 555, 709 e 1.209 da repercussão geral; STJ, Temas Repetitivos n. 422, 546, 694, 1.090 e 1.124; STJ, REsp n. 1.370.229/RS; STJ, AREsp n. 623.928/SC. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002477-70.2011.4.03.6117 RELATOR: DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA APELANTE: JOSE GONCALVES DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a) APELANTE: PETERSON DE SOUZA - SP209671-A ADVOGADO do(a) APELADO: PETERSON DE SOUZA - SP209671-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE GONCALVES DA SILVA RELATÓRIO Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o exercício de atividade especial no interstício de 4/1/1989 a 17/12/1996, para fins de averbação na contagem de tempo do segurado. Inconformada, a autarquia interpôs apelação aduzindo, em síntese, que a sentença deve ser reformada, pois, com o advento da Lei n. 9.032/1995, deixou de ser possível o reconhecimento de tempo especial por mero enquadramento em categoria profissional, como a de guarda, que se caracteriza pela periculosidade. Argumenta, ainda, a ausência da correspondente fonte de custeio, sendo certo que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) do segurado indica a não exposição a agentes nocivos e, consequentemente, a inexistência de recolhimento da alíquota adicional do SAT/RAT, em violação ao art. 195, § 5º, da Constituição Federal. Por fim, prequestiona a matéria para fins recursais. O autor também recorreu sustentando a reforma para que sejam reconhecidos como especiais os períodos laborados nas funções de "auxiliar de dobrador" e "montador", com exposição a agentes químicos (solventes, colas, vapores) e ruído excessivo. Salienta que o laudo pericial comprova a exposição a níveis de insalubridade acima dos limites de tolerância. Requer a concessão da aposentadoria especial ou, subsidiariamente, da aposentadoria por tempo de contribuição. Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. Apreciado tema da repercussão geral relacionado a este processo, a suspensão foi levantada e os autos vieram conclusos. É o relatório. VOTO Os recursos preenchem os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual devem ser conhecidos. Nos termos do princípio tantum devolutum quantum appellatum, passo à análise das questões efetivamente impugnadas. Do Tempo de Serviço Especial A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I. A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim: a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica. b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor. c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997). d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente. Da Fonte de Custeio A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991). Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF). Do Agente Nocivo Ruído Os limites legais de tolerância ao ruído são: (i) até 5/3/1997: acima de 80 dB; (ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB; (iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB. Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade. Dos Agentes Químicos - Óleos e Graxas Ainda que a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), ao julgar o Tema 298, tenha firmado entendimento pela insuficiência da exposição genérica a óleos e graxas para fins de reconhecimento de atividade especial, esta Corte admite o enquadramento da exposição a tais agentes quando forem derivados de petróleo, especialmente os hidrocarbonetos aromáticos, os quais são classificados como potencialmente cancerígenos, conforme disposto na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9/2014. A jurisprudência predominante tem assentado o entendimento de que a exposição a hidrocarbonetos aromáticos dispensa a mensuração quantitativa, sendo possível o reconhecimento da especialidade da atividade com base na periculosidade intrínseca à natureza do agente, nos termos da legislação previdenciária e da regulamentação vigente. Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema n. 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da natureza especial da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se promover o enquadramento, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria: I - A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada; II - Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar: (i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida; (ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento; (v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI; III - Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado. Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data de vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo. À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento do caráter nocente da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade). As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são: (i) Agentes Biológicos: Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso. (ii) Agentes Cancerígenos (até 2020): Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho - LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno. (iii) Periculosidade: O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento. (iv) Ruído acima dos limites legais: Conforme deliberação nos citados Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a prejudicialidade do ofício, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Do Caso Concreto Analisados os autos, é possível reconhecer a natureza especial dos interstícios de: (i) 1º/7/1978 a 14/6/1682, 1º/10/1982 a 14/8/1985, 1º/10/1985 a 3/1/1989, 6/10/1997 a 15/12/2000, 3/9/2001 a 22/3/2005, 1º/3/2007 a 22/1/2010, 2/8/2010 a 25/2/2011 - laudo pericial por similaridade, sob o contraditório, asseverou a atividade laborativa do autor em ambiente sob ruído acima dos limites de tolerância (1º/7/1978 a 14/6/1682, 1º/10/1982 a 14/8/1985), além do contato com agentes químicos, como cola de sapateiro e solventes (hidrocarbonetos aromáticos), na confecção dos calçados, durante as ocupações como "auxiliar de dobrador" e "montador", situação que autoriza a contagem diferenciada em conformidade com os códigos 1.1.6 e 1.2.11 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964 e 1.2.10 do anexo ao Decreto n. 83.080/1979. Saliente-se que a perícia por similaridade é aceita pela jurisprudência como meio adequado de fazer prova da condição de trabalho especial na hipótese de a empresa da prestação laboral encontrar-se inativa (REsp 1370229/RS, MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/2/2014; RESP 201700371993, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 2/5/2017); (ii) 4/1/1989 a 28/4/1995 - a parte autora logrou demonstrar, via Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS e laudo pericial, o exercício da função de "guarda", fato que permite o enquadramento em razão da atividade até 28/4/1995, nos termos do código 2.5.7 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964. Nesse sentido: STJ, AREsp n. 623928/SC, 2ª Turma, Min. Assusete Magalhães, DJU 18/3/2015; TRF3, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2050191 0009940-18.2015.4.03.9999, Relator: Desembargador Federal Fausto de Sanctis, 7ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 9/2/2017. Contudo, no tocante aos interregnos remanescentes, de 29/4/1995 a 17/12/1996 e de 1º/8/1997 a 4/10/1997, mostra-se inviável o enquadramento pretendido. Efetivamente, para os períodos posteriores ao advento da Lei n. 9.032, em 28/4/1995, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema n. 1.209 da Repercussão Geral, assentou a impossibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante com fundamento na exposição a risco ou perigo, firmando a seguinte tese jurídica vinculante: “A atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial, para fins de concessão da aposentadoria de que trata o art. 201, § 1º, da Constituição.” Em suma: procede em parte o enquadramento vindicado. Da Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição e Programada No caso dos autos, o requisito da carência restou cumprido em conformidade com o artigo 142 da Lei n. 8.213/1991. No que tange ao pressuposto temporal, na DER original a parte autora possui direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/1988, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC n. 20/1998). Confira-se: Igualmente, faz jus à aposentadoria especial (Lei n. 8.213/1991, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos com exposição a agentes nocivos, mediante cálculo de acordo com o art. 29, II, da Lei n. 8.213/1991. Veja-se: Todavia, nesse último caso, deve ser observada a incompatibilidade de continuidade do exercício em atividade especial, sob pena de cessação da aposentadoria especial, na forma do artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991 e nos termos do julgamento do Tema 709 do STF. Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, este deve ser fixado na citação, em conformidade com a tese jurídica firmada no Tema n. 1.124 do STJ (item 2.3), porquanto o reconhecimento da natureza especial da atividade laborativa somente foi possível a partir do laudo judicial e determinante à concessão do benefício. Dos consectários Sobre atualização do débito e compensação da mora, até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, há de ser adotado o seguinte: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431. Contudo, desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional (EC) n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito passou a ocorrer unicamente pela aplicação da Taxa SELIC, de forma simples e com apuração mensal, nos termos do artigo 3º dessa norma, ficando vedada a incidência cumulativa da Taxa SELIC com juros e correção monetária. Ressalte-se que, desde a promulgação da EC n. 136, de 9/9/2025, deve ser observada a nova redação conferida ao artigo 3º da EC n. 113/2021. Em virtude de sucumbência recíproca e da vedação à compensação (art. 85, § 14, da Lei n. 13.105/2015), os honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a data deste acórdão (Súmula n. 111 do STJ e Tema n. 1.105 do STJ), serão distribuídos igualmente entre os litigantes (art. 86 do CPC), ficando, porém, em relação à parte autora, suspensa a exigibilidade, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita (art. 98, § 3º, do CPC). Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. Tendo em vista as disposições da EC n. 103/2019 sobre acumulação de benefícios em regimes de previdência social diversos (§§ 1º e 2º do art. 24), é necessária a apresentação de declaração, nos moldes do Anexo I da Portaria PRES/INSS n. 450/2020, na fase de cumprimento do julgado. Ademais, possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados nesse momento. Diante do exposto, dou parcial provimento aos apelos das partes para, nos termos da fundamentação: (i) determinar o enquadramento como atividade especial dos períodos de 1º/7/1978 a 14/6/1682, de 1º/10/1982 a 14/8/1985, de 1º/10/1985 a 3/1/1989, de 4/1/1989 a 28/4/1995, de 6/10/1997 a 15/12/2000, de 3/9/2001 a 22/3/2005, de 1º/3/2007 a 22/1/2010, de 2/8/2010 a 25/2/2011; (ii) reconhecer o direito à aposentadoria por tempo de contribuição ou à aposentadoria especial, o que se revelar mais vantajosa, observados os parâmetros da contagem supra; (iii) fixar os efeitos financeiros do benefício desde a citação; (iv) discriminar os consectários. É o voto. EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDO. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. GUARDA. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.I. CASO EM EXAME Apelações cíveis interpostas pelo INSS e pela parte autor