Tempo de serviço especial. Periculosidade. Exposição à tensão elétrica. Prova emprestada. Perícia por similaridade. Empresa ativa. Ônus da prova

Ementa

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO À TENSÃO ELÉTRICA. PROVA EMPRESTADA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. EMPRESA ATIVA. ÔNUS DA PROVA. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial para concessão de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição. A parte autora alegou cerceamento de defesa, requereu o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados e a concessão do benefício, com possibilidade de reafirmação da DER.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento de prova pericial; e (ii) estabelecer se os elementos probatórios constantes dos autos demonstram o exercício de atividade especial apta a ensejar a concessão de benefício previdenciário ou apenas a averbação dos períodos reconhecidos.III. RAZÕES DE DECIDIR O indeferimento da prova pericial não configura cerceamento de defesa quando os autos contêm elementos suficientes ao julgamento da controvérsia, incumbindo à parte autora comprovar os fatos constitutivos de seu direito. O reconhecimento do tempo de serviço especial exige observância da legislação vigente à época da prestação laboral e comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos pelos meios de prova legalmente admitidos. A ausência de recolhimento da contribuição adicional pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial, em razão dos princípios da solidariedade e da automaticidade das prestações previdenciárias. O fornecimento de Equipamento de Proteção Individual não afasta o reconhecimento da especialidade quando não demonstrada sua efetiva capacidade de neutralizar o agente nocivo, especialmente nas hipóteses de exposição à eletricidade e de atividades perigosas. Perfis Profissiográficos Previdenciários, laudos técnicos e prova emprestada, inclusive por similaridade em relação a empresa inativa, constituem meios idôneos para comprovar a exposição habitual à tensão elétrica e a periculosidade. A prova por similaridade não supre a ausência de documentação técnica quando o empregador permanece em atividade, competindo ao segurado providenciar os documentos necessários à comprovação da especialidade. A exposição à tensão elétrica caracteriza atividade especial por periculosidade, ainda que intermitente, desde que comprovada por prova técnica. O reconhecimento dos períodos especiais não assegura a concessão de aposentadoria especial nem de aposentadoria por tempo de contribuição quando não preenchidos os respectivos requisitos legais, cabendo apenas a averbação dos períodos reconhecidos.IV. DISPOSITIVO E TESE Rejeitada a matéria preliminar. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: O indeferimento de prova pericial não caracteriza cerceamento de defesa quando os elementos constantes dos autos são suficientes ao julgamento da causa. A prova emprestada e a perícia por similaridade são admissíveis para comprovação da atividade especial, desde que preservado o contraditório e demonstrada a impossibilidade de obtenção da prova direta, especialmente em relação a empresa inativa. A exposição à tensão elétrica caracteriza atividade especial por periculosidade, ainda que intermitente, quando comprovada por prova técnica idônea. A prova por similaridade não substitui a documentação técnica exigível em relação a empregador ativo. O reconhecimento de períodos de atividade especial não autoriza a concessão do benefício previdenciário quando ausentes os requisitos legais, sendo devida apenas a averbação do tempo especial reconhecido. _______________________________________________________________________ Dispositivos relevantes citados: CPC, artigos 373, I, 487, I, 85, § 14, e 86; CF/1988, artigo 195, § 5º, e artigo 201, § 7º, I; Lei n. 8.213/1991, artigos 52 e 57; Lei n. 8.212/1991, artigo 30, I; EC n. 103/2019, artigos 3º, 19, § 1º, I, e 25, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STJ, Temas Repetitivos 422, 546, 995 e 1.090; STF, Tema 555 (ARE 664.335); STJ, REsp 1.306.113/SC; STJ, EREsp 617.428/SP; STJ, REsp 1.370.229/RS; STJ, REsp 658.016; Enunciado 203 do FONAJEF. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000115-02.2024.4.03.6134 RELATOR: DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA APELANTE: SILOIR CESAR CARDOSO ADVOGADO do(a) APELANTE: JOAO PEDRO MARANHAO DE GODOI - SP492509-A ADVOGADO do(a) APELANTE: LUIZA SEIXAS MENDONCA - SP280955-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATÓRIO Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora busca o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição. A sentença julgou improcedente o pedido e extinguiu o processo, com resolução do mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC). Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, no qual aduz, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa. No mérito, requer o reconhecimento da especialidade dos períodos descritos na petição inicial e a concessão do benefício de aposentadoria, desde a DER ou sua reafirmação, se necessário. Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. É o relatório. VOTO O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Quanto ao pedido de produção de prova pericial, cabia à parte autora, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo (CPC), o ônus de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos do direito invocado, por meio de prova suficiente e segura. Nesse passo, a fim de demonstrar a natureza especial do labor desenvolvido nos lapsos vindicados, deve a parte suplicante carrear documentos aptos certificadores das condições insalubres em que permaneceu exposta, com habitualidade e permanência, como formulários padrão e laudos técnicos individualizados, cabendo ao magistrado, em caso de dúvida fundada, o deferimento de prova pericial para confrontação do material reunido à exordial. No mais, compete ao juiz a condução do processo, cabendo-lhe apreciar a questão de acordo com o que está sendo debatido. Dessa forma, o juiz não está obrigado a decidir a lide conforme pleiteado pelas partes, mas, sim, conforme seu livre convencimento, fundado em fatos, provas, jurisprudência, aspectos ligados ao tema e legislação que entender aplicável ao caso. Se não houver dúvida fundada sobre as condições em que o segurado desenvolveu suas atividades laborativas, despicienda revela-se a produção de prova pericial para o julgamento da causa e, por consequência, não estará configurado cerceamento de defesa ou violação de ordem constitucional ou legal. Nesse contexto, não vejo necessidade de anulação do julgado para produção de novas provas, haja vista a presença nos autos de elementos suficientes ao julgamento da lide, em relação aos períodos requeridos. Assinale-se não haver notícia nos autos acerca de eventual recusa no fornecimento de formulários ou laudos por parte dos ex-empregadores ativos do requerente. Desse modo, rejeito a matéria preliminar arguida pela parte autora. Nos termos do princípio tantum devolutum quantum appellatum, passo à análise das questões efetivamente impugnadas pela parte em recurso. Do Tempo de Serviço Especial A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I. A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim: a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica. b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor. c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997). d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente. Da Fonte de Custeio A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991). Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF). Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da especialidade da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se reconhecer a especialidade da atividade, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria: I – A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada. II – Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar: (i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida; (ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento; (v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI. III – Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado. Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data da vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo. À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade). As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são: (i) Agentes Biológicos: Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso. (ii) Agentes Cancerígenos (até 2020): Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho – LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno. (iii) Periculosidade: O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento. (iv) Ruído acima dos limites legais: Conforme deliberação nos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a especialidade da atividade, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Do Caso Concreto Analisados os autos, é possível reconhecer a especialidade dos períodos de 3/1/1994 a 1º/4/1996, 15/4/1996 a 17/1/1997, 21/1/1997 a 31/7/2004, 26/8/2004 a 26/7/2005, 10/8/2005 a 14/9/2005, 1º/10/2005 a 11/7/2006, 1º/2/2007 a 6/8/2009, 17/8/2009 a 23/3/2010, 1º/4/2010 a 12/5/2010, 20/5/2010 a 12/9/2012 e 16/2/2018 a 13/11/2019, uma vez que os Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs regularmente emitidos (IDs 380708944, p. 24/29, 380708977 e 380708978), bem como os laudos periciais emprestados (IDs 380708973, 380708974, 380708975 e 380708976), in loco nas empresas ativas e por similaridade quanto à empresa inativa, demonstram a exposição habitual à tensão elétrica superior a 250 volts, bem como à periculosidade decorrente do risco à integridade física do segurado. No que diz respeito à questão da prova emprestada, trago o seguinte julgado: “Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto" (STJ, Corte Especial, EREsp 617.428/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 17/06/2014). Nessa esteira, esta Corte Regional também já se pronunciou: ApReeNec – Apelação/Remessa Necessária - 2131810 0006065-81.2011.4.03.6183, Desembargador Federal Luiz Stefanini, 8ª Turma, e-DJF3: 22/11/2018; AR - Ação Rescisória - 11247 0012431-85.2016.4.03.0000, Desembargador Federal Baptista Pereira, 3ª Seção, e-DJF3: 7/6/2018. A propósito, a perícia por similaridade também é aceita pela jurisprudência como meio adequado de fazer prova de condição de trabalho especial na hipótese de a empresa da prestação laboral estar inativa (REsp 1370229/RS, MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/2/2014; RESP 201700371993, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 2/5/2017), como no caso dos autos para parte dos períodos. Sobre a periculosidade, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao apreciar o REsp n. 1.306.113, sob o regime do artigo 543-C do CPC/1973, concluiu, ao analisar questão relativa à tensão elétrica superior a 250 volts, pela possibilidade do enquadramento especial, mesmo para período posterior a 5/3/1997, desde que amparado em laudo pericial, por ser meramente exemplificativo o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172/1997 (STJ, REsp n. 1.306.113/SC, Rel. Herman Benjamin, Primeira Seção, J: 14/11/2012, DJe: 7/3/2013). Cumpre observar, ainda, que a exposição de forma intermitente à tensão elétrica não descaracteriza o risco produzido pela eletricidade, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, por diversas vezes, ainda que não de forma permanente, tem contato com a eletricidade. (STJ, 6º Turma, REsp 658016, Rel. Hamilton Carvalhido, DJU 21/11/2005). Diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, conclui-se que, na hipótese, o EPI não elimina os riscos à integridade física do segurado. É relevante destacar, ainda, que o reconhecimento da especialidade em relação a somente um agente nocivo (na hipótese: tensão elétrica/periculosidade) já é suficiente para a sua caracterização. Por outro lado, quanto ao período de 2/1/2013 a 7/2/2018, a sentença deve ser mantida, pois, embora a empresa Rizel Instalações Elétricas Ltda. ainda esteja ativa, conforme consulta ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), a parte autora não se desincumbiu do ônus de comprovar a exposição a agentes nocivos nos moldes dos decretos regulamentares. Nesse aspecto, cumpre salientar que os laudos periciais emprestados, acostados aos autos pela parte autora, não avaliam a exposição a fatores de risco na atividade desempenhada pela parte autora nessa empresa, sendo incabível a utilização de prova por similaridade (referente a outros empregadores) na hipótese de empresa ainda em funcionamento. Efetivamente, por se tratar de empregador ativo, compete à parte autora providenciar diretamente os documentos comprobatórios da especialidade. É certo que o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito cabe à parte autora (artigo 373, inciso I, CPC e artigo 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991) e somente em situação excepcional, devidamente comprovada e após esgotados todos os meios cabíveis, é que se justifica a intervenção do Judiciário. Admitir-se o contrário, equivale transferir ao Juízo o dever e atribuição que compete à parte na comprovação de seu direito. Acerca do tema, o Enunciado n. 203 do FONAJEF dispõe: "Não compete à Justiça Federal solucionar controvérsias relacionadas à ausência e/ou à inexatidão das informações constantes de PPP e/ou LTCAT para prova de tempo de serviço especial". Assim, na situação em comento, a parte autora não logrou reunir elementos comprobatórios de haver trabalhado com exposição a agentes insalutíferos nas funções alegadas, e igualmente não se tem notícia de eventual manejo de reclamatória trabalhista. Em síntese, prospera o pleito de enquadramento dos períodos de 3/1/1994 a 1º/4/1996, 15/4/1996 a 17/1/1997, 21/1/1997 a 31/7/2004, 26/8/2004 a 26/7/2005, 10/8/2005 a 14/9/2005, 1º/10/2005 a 11/7/2006, 1º/2/2007 a 6/8/2009, 17/8/2009 a 23/3/2010, 1º/4/2010 a 12/5/2010, 20/5/2010 a 12/9/2012 e 16/2/2018 a 13/11/2019. Da Aposentadoria Especial Somados os períodos de atividade especial reconhecidos nos autos, a parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/1991, ainda que reafirmada a data de entrada do requerimento. Assim, passo à análise do pedido subsidiário. Da Aposentadoria Por Tempo de Serviço/Contribuição e Programada No caso, somados os períodos reconhecidos nos autos aos incontroversos, a parte autora não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, pois não se faz presente o requisito temporal na data da EC n. 20/1998, consoante o artigo 52 da Lei n. 8.213/1991, no último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - artigo 3º da EC 103/2019 e nem na data do requerimento administrativo (DER: 13/11/2023), nos termos do artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC n. 103/2019 ou pelas regras de transição nela previstas. Ainda que admitida a reafirmação da DER, conforme tese firmada no Tema Repetitivo n. 995 do STJ (REsp n. 1.727.063/SP, 1.727.064/SP e 1.727.069/SP), não é o caso de deferimento do benefício postulado, porquanto não preenchido o requisito temporal em moment