Aposentadoria por tempo de contribuição. Reconhecimento de atividade especial. Exposição a ruído. Perícia indireta. Laudo extemporâneo. Vigilante. Tema 1209/stf

Ementa

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDO. PERÍCIA INDIRETA. LAUDO EXTEMPORÂNEO. VIGILANTE. TEMA 1209/STF. TEMPO ESPECIAL PARCIALMENTE RECONHECIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.I. CASO EM EXAME Apelação interposta pelo INSS contra sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 30.03.1996 a 08.10.2002 e de 10.02.1998 a 07.07.2008 e concedeu à parte autora aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER de 27.11.2013. A autarquia sustenta a insuficiência da comprovação do labor especial reconhecido em primeiro grau. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o período de 10.02.1998 a 07.07.2008 pode ser reconhecido como especial em razão da exposição habitual e permanente ao agente físico ruído comprovada por laudo pericial; (ii) estabelecer se o período de 30.03.1996 a 08.10.2002, exercido na função de vigilante, pode ser enquadrado como especial após a tese firmada pelo STF no Tema 1209 da repercussão geral. III. RAZÕES DE DECIDIR O reconhecimento da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do labor, em conformidade com o princípio tempus regit actum e com a tese firmada pelo STJ no Tema 694. As normas regulamentadoras que disciplinam agentes nocivos possuem natureza exemplificativa, sendo possível reconhecer a especialidade quando demonstrada exposição permanente a fatores prejudiciais à saúde ou à integridade física. A prova pericial indireta constitui meio lícito e idôneo para a comprovação da atividade especial quando adequada à realidade laboral examinada. A extemporaneidade do laudo técnico não afasta sua validade probatória, desde que elaborado por profissional habilitado, baseado em elementos confiáveis e apto a retratar as condições ambientais do trabalho exercido pelo segurado. A ausência de indicação da metodologia prevista na NHO-01 ou a utilização de metodologia diversa não impede o reconhecimento da atividade especial por exposição ao ruído, cabendo ao julgador valorar a prova técnica produzida. O laudo pericial comprovou exposição habitual e permanente a ruído de 92,8 dB(A) no período de 10.02.1998 a 07.07.2008, intensidade superior aos limites legais aplicáveis, justificando o reconhecimento da especialidade do labor. O STF fixou, no Tema 1209 da repercussão geral, a tese de que a atividade de vigilante, com ou sem uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial para fins de aposentadoria prevista no art. 201, § 1º, da Constituição Federal. Ausente a demonstração de outros agentes nocivos no período de 30.03.1996 a 08.10.2002, não é possível reconhecer a especialidade do labor exercido na função de vigilante. Mesmo com o afastamento da especialidade do período laborado como vigilante, a parte autora preenche os requisitos para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral na DER, com 37 anos, 4 meses e 21 dias de tempo de contribuição e 405 meses de carência. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A legislação vigente ao tempo da prestação do serviço rege o reconhecimento da atividade especial. 2. A perícia indireta constitui meio idôneo de comprovação da exposição a agentes nocivos quando adequadamente fundamentada. 3. A extemporaneidade do laudo técnico ou do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial quando a prova é idônea e não infirmada por elementos em contrário. 4. A ausência de observância da metodologia NHO-01 não impede automaticamente o reconhecimento da especialidade por exposição ao agente ruído. 5. A exposição habitual e permanente a ruído superior aos limites legais caracteriza atividade especial. 6. A atividade de vigilante, com ou sem uso de arma de fogo, não configura atividade especial para fins previdenciários, nos termos do Tema 1209/STF. 7. Inexistindo comprovação de outros agentes nocivos, é inviável o reconhecimento da especialidade do labor exercido exclusivamente como vigilante. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201, § 7º, I; Lei nº 8.213/1991, arts. 57, §§ 3º e 4º, e 58; Decreto nº 2.172/1997; Decreto nº 3.048/1999, art. 68 e Anexo IV; Decreto nº 53.831/1964; Decreto nº 83.080/1979; EC nº 20/1998, art. 9º; EC nº 103/2019, arts. 15, 16, 17 e 20; LINDB, art. 6º; CPC/2015, art. 932. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.306.113/SC, Tema 534, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14.11.2012, DJe 07.03.2013. STJ, REsp nº 1.578.404/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 17.09.2019, DJe 25.09.2019. STJ, Pet nº 10.262/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Seção, j. 16.02.2017. STJ, REsp nº 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 14.05.2014, Tema 694. STJ, REsp nº 1.310.034/PR, Tema 546. STJ, Tema 1090, REsps nº 2.080.584, 2.082.072 e 2.116.343, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. STF, ARE nº 664.335/SC, Tema 555, Rel. Min. Luiz Fux. Súmula 68/TNU. STJ, REsp 1.397.415/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20.11.2013. STJ, AgInt no REsp 2.022.883/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 27.03.2023. STJ, REsp 1.436.160/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 05.04.2018. STF, Tema 1209 da Repercussão Geral, j. 18.02.2026. STJ, AgInt no REsp 1.863.024/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 29.06.2020, DJe 01.07.2020; AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Rel. p/ Acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 19.12.2018, DJe 07.03.2019. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004867-26.2019.4.03.9999 RELATOR: CRISTINA NASCIMENTO DE MELO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a) APELADO: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A APELADO: PAULO GONCALVES DE SOUZA RELATÓRIO A EXCELENTÍSSIMA JUÍZA FEDERAL ISADORA AFANASIEFF: Trata-se de ação movida por PAULO GONCALVES DE SOUZA contra o INSS pleiteando a concessão de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO mediante o reconhecimento dos períodos de labor especial de 30.03.1996 a 08.10.2002 e de 10.02.1998 a 07.07.2008 desde a DER (27.11.2013). A sentença de primeiro grau (Id 94841813, págs. 119 a 121) julgou o pedido da seguinte forma: Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido, apenas para determinar ao INSS que (1) considere que a parte autora, nos períodos descritos às fls.04 (30.03.1996 a 08.10.2002 e 10.02.1998 a 07.07.2008) exerceu atividades sob condições especiais (2) acresça tais tempos aos demais tempos especiais eventualmente já reconhecidos em sede administrativa, e (3) conceda a aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora, a partir do requerimento administrativo (27.11.2013). Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C.Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n°870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado. Acrescente-se que matéria atinente aos juros de mora e correção monetária, de ordem constitucional, teve Repercussão Geral reconhecida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº870947 (tema 810). Condeno o INSS no pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor das prestações em atraso corrigidas, a teor da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça. Dispensado o reexame necessário. O INSS interpôs recurso de apelação, alegando que não foram devidamente comprovados os períodos de labor especial reconhecidos pelo juízo de origem. Contrarrazões foram apresentadas pela parte autora, pugnando pela manutenção do feito. Os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional. É O RELATÓRIO. VOTO A EXCELENTÍSSIMA JUÍZA FEDERAL ISADORA AFANASIEFF: Conheço do recurso, pois estão atendidos os pressupostos de admissibilidade. Feita essa breve introdução, passo à análise do caso concreto. DO CASO DOS AUTOS Trata-se de ação pleiteando a concessão de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO mediante o reconhecimento dos períodos de labor especial de 30.03.1996 a 08.10.2002 e comum de 10.02.1998 a 07.07.2008 desde a DER (27.11.2013). Nos termos do art. 201, § 7º, da Constituição Federal, com redação dada pela EC nº 20/1998 e anterior à EC nº 103/2019, a aposentadoria por tempo de contribuição é devida ao segurado que complete 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Para os segurados que ingressaram no RGPS antes da EC nº 103/2019 e que não haviam cumprido os requisitos até a sua publicação, aplicam-se as regras de transição previstas nos arts. 15, 16, 17 e 20 da EC nº 103/2019, bem como, conforme o caso, a regra de transição do art. 9º da EC nº 20/1998. A regulamentação previdenciária sobre atividades laborativas prejudiciais à saúde passou por diversas alterações ao longo do tempo. Aplica-se à matéria o princípio do tempus regit actum (STJ, Tema 694 dos Recursos Repetitivos), segundo o qual a lei vigente à época do exercício da atividade especial é a que rege a análise do direito. Até 28/04/1995 (anterior à Lei 9.032/95): O reconhecimento da especialidade operava-se por enquadramento da categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos descritos nos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, presumindo-se, de forma absoluta, a nocividade de determinadas atividades, independentemente de habitualidade ou permanência. A partir de 29/04/1995 (Lei 9.032/95): Passou a ser exigida a comprovação do exercício habitual e permanente de atividade exposta a agentes nocivos previstos em rol normativo, vedando-se o reconhecimento por mera categoria profissional. A partir de 05/03/1997 (Decreto 2.172/97): Tornou-se indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação da especialidade, salvo para os agentes ruído e calor, que sempre o exigiram. Nos termos do art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213/91, são consideradas condições especiais aquelas prejudiciais à saúde ou à integridade física, por exposição habitual e permanente a agentes nocivos — químicos, físicos, biológicos ou sua associação — no ambiente de trabalho. Os róis normativos de agentes nocivos, como o Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, têm natureza exemplificativa, conforme o STJ: "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como especial o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)." (STJ, REsp nº 1.306.113/SC, Tema 534, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 7/3/2013.) Quanto à habitualidade e permanência, o STJ esclareceu que não se exige exposição ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada, mas que a exposição seja inerente à rotina de trabalho do segurado, de forma não ocasional nem eventual: "O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente. A habitualidade e a permanência devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade habitual do segurado, integradas à sua rotina de trabalho." (STJ, REsp nº 1.578.404/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17/9/2019, DJe 25/9/2019.) A legislação previdenciária adota o sistema de prova tarifada para a comprovação da exposição a agentes nocivos (arts. 58 da Lei nº 8.213/91 e 68 do Decreto nº 3.048/99). A responsabilidade pelo preenchimento e atualização dos formulários é do empregador. Os formulários exigidos ao longo do tempo foram: Período Formulário Exigido Até 28/04/1995 SB-40 / DISES BE 5235 29/04/1995 a 13/10/1996 DSS-8030 (sem necessidade de laudo técnico, exceto ruído e calor) 14/10/1996 a 31/12/2003 DIRBEN-8030 ou DSS-8030, com laudo técnico A partir de 01/01/2004 PPP — Perfil Profissiográfico Previdenciário Atualmente, embora a legislação exija o LTCAT, é suficiente a apresentação do PPP, uma vez que este é elaborado com base nas informações contidas naquele (STJ, Pet 10.262/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 16/02/2017). O art. 57 da Lei nº. 8213/91 estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao art. 57, §§ 3º e 4º, da Lei nº. 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante o período mínimo fixado. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre. O Regulamento da Previdência Social (RPS) no seu art. 65 reputa trabalho permanente: "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo. Consoante o art. 58 da Lei nº. 8.213/91, cabe ao Poder Executivo definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ as normas que trazem os casos de atividades e agentes nocivos à saúde dos trabalhos têm natureza exemplificativa: "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1.306.113/SC). Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal. Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº. 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694). Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp nº. 1.310.034/PR). A propósito, a lei não exige a contemporaneidade dos laudos técnicos e PPPs. No período anterior à edição da Lei nº. 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e à conversão do tempo trabalhado em atividades especiais é reconhecido em razão da categoria profissional exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nº.s 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído. A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº. 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei nº. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto, imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para nível de pressão sonora (ruído) e quanto ao agente calor. Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº. 53.831, de 25 de março de 1964, e dos Anexos I e II do Decreto nº. 83.080, de 24 de janeiro de 1979, em vigor até o advento do Decreto Regulamentar nº. 2.172/97, de 5 de março de 1997, fora substituído pelo Decreto nº. 3.048, de 06 de maio de 1999. Relevante consignar que, a partir da Lei nº. 9.032/95, não é mais possível o reconhecimento da atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional. Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade especial. As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997 tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico. Desde 01.01.2004 é obrigatório o fornecimento do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário aos segurados expostos a agentes nocivos, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados. Sobre o fornecimento de equipamento de proteção e a neutralização da nocividade ambiental, o Superior Tribunal de Justiça assentou diretrizes vinculantes ao julgar o Tema 1.090 (REsp nº 2.080.584, nº 2.082.072 e nº 2.116.343, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura), fixando as seguintes premissas: A indicação de EPI eficaz no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) gera apenas uma presunção relativa de afastamento da especialidade, abrindo margem para a comprovação de exceções em que o direito ao cômputo diferenciado subsiste. Cabe à parte autora o ônus de demonstrar falhas na proteção, o que pode ser feito mediante a comprovação de: (i) inadequação do equipamento aos riscos específicos; (ii) falta ou irregularidade no certificado de conformidade; (iii) descumprimento dos cronogramas de troca, higienização e manutenção; (iv) ausência de treinamento e orientação ao trabalhador; ou (v) qualquer outro fator que evidencie a fragilidade do dispositivo. Constatada qualquer dúvida ou divergência probatória acerca da real eficiência do EPI, o julgamento deve, obrigatoriamente, favorecer o segurado. Cumpre s