Aposentadoria por tempo de contribuição. Reconhecimento de atividade especial. Auxiliar de expedição

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Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AUXILIAR DE EXPEDIÇÃO. AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL E DE PROVA TÉCNICA DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PROVA TESTEMUNHAL INSUFICIENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO RECONHECIDA. BENEFÍCIO INDEVIDO. RECURSO DESPROVIDO.I. CASO EM EXAME Apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento de atividade especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. A parte autora suscita cerceamento do direito de produção de provas e requer o reconhecimento da especialidade do período laborado como auxiliar de expedição, com a consequente concessão do benefício.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento do direito de produção de provas; e (ii) estabelecer se o período laborado como auxiliar de expedição pode ser reconhecido como atividade especial com base na prova produzida.III. RAZÕES DE DECIDIR Não há cerceamento do direito de produção de provas quando a parte autora não diligencia para obter os documentos necessários à comprovação dos fatos constitutivos de seu direito e, mesmo cientificada da ausência dos elementos técnicos indispensáveis, limita-se a requerer prova testemunhal. A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço, sendo necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos nos períodos em que não se admite o enquadramento por categoria profissional. A profissão de auxiliar de expedição não está contemplada nos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979, não permitindo o reconhecimento da especialidade pelo simples enquadramento profissional. A ausência de formulários ou outros documentos técnicos aptos a individualizar as condições de trabalho e demonstrar a exposição a agentes nocivos impede o reconhecimento da especialidade. A prova testemunhal não possui caráter técnico suficiente para comprovar a exposição a agentes nocivos e, consequentemente, não supre a ausência da documentação necessária ao reconhecimento da atividade especial. A eventual percepção de adicional de periculosidade constitui elemento relacionado às condições laborais para fins trabalhistas, mas não determina, por si só, o reconhecimento da especialidade para fins previdenciários.IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação desprovida. Tese de julgamento: 1. A prova testemunhal, isoladamente, não é suficiente para comprovar a exposição a agentes nocivos quando o reconhecimento da atividade especial exige demonstração técnica das condições de trabalho. 2. O exercício da função de auxiliar de expedição não enseja enquadramento por categoria profissional quando ausente previsão nos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979. 3. A percepção de adicional de periculosidade, por si só, não determina o reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários. Dispositivos relevantes citados: CPC, artigo 373, inciso I, e artigo 496, § 3º, inciso I; Lei n. 8.212/1991, artigo 30, inciso I; EC n. 103/2019, artigo 25, § 2º e artigo 19, § 1º, inciso I; Decreto n. 53.831/1964; Decreto n. 83.080/1979; Decreto n. 2.172/1997; IN INSS n. 128/2022, artigo 291. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000184-58.2023.4.03.6105 RELATOR: DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA APELANTE: JOAO FRANCISCO DOQUE ADVOGADO do(a) APELANTE: MARIA APARECIDA VISMAR - SP250489-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATÓRIO Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de atividade especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. A sentença julgou improcedentes os pedidos. Inconformada, a parte autora interpôs apelação, suscitando, preliminarmente, o cerceamento ao direito de produção de provas. No mérito, alega a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no interstício de 7/5/1986 a 7/3/1991 com base na prova testemunhal e a concessão do benefício em contenda. Ao final, prequestionou a matéria para fins recursais, com vistas a possível manejo de recursos aos tribunais superiores. Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. É o relatório. VOTO O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Na espécie, não incide a norma prevista no artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC (remessa necessária), pois o valor da condenação ou o proveito econômico estimado não ultrapassa mil salários mínimos. Prevalece, nesse ponto, a certeza matemática em detrimento da aplicação automática da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Nos termos do princípio tantum devolutum quantum appellatum, passo à análise das questões efetivamente impugnadas pelas partes em recurso. Na espécie, não se vislumbra o alegado cerceamento ao direito de produção de provas, pois à parte autora detém os ônus de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos de seu direito, por meio de prova suficiente e segura, nos termos do artigo 373, I, do CPC, cabendo a ela diligenciar às empregadoras para obtenção dos documentos necessários à comprovação dos fatos alegados. Ademais, conforme se extrai dos autos, após ser cientificada acerca da ausência dos documentos técnicos indispensáveis à comprovação da alegada especialidade, a parte autora não requereu a adoção de outras providências destinadas à obtenção desses elementos, limitando-se a pleitear a produção de prova testemunhal para a demonstração da atividade especial. Assim, não se evidencia qualquer indevida restrição ao exercício do direito de defesa ou à produção probatória. Desse modo, rejeito a matéria preliminar. Do Tempo de Serviço Especial A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I. A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim: a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica. b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor. c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997). d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente. Da Fonte de Custeio A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991). Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF). Do Agente Nocivo Ruído Os limites legais de tolerância ao ruído são: (i) até 5/3/1997: acima de 80 dB; (ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB; (iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB. Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade. Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da especialidade da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se reconhecer a especialidade da atividade, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria: I – A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada. II – Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar: (i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida; (ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento; (v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI. III – Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado. Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data da vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo. À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade). As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são: (i) Agentes Biológicos: Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso; (ii) Agentes Cancerígenos (até 2020): Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho – LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno. (iii) Periculosidade: O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento. (iv) Ruído acima dos limites legais: Conforme deliberação nos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a especialidade da atividade, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Do Caso Concreto Analisados os autos, não é possível reconhecer a especialidade do período 7/5/1986 a 7/3/1991. Nesse sentido, a rigor, a profissão de auxiliar de expedição não se encontra nos referidos Decretos, porquanto não pode ser caracterizada como insalubre, perigosa ou penosa, pelo simples enquadramento da atividade. Também, ausentes os formulários – documentos aptos a individualizar a situação fática do autor e comprovar a especificidade ensejadora do reconhecimento de eventual agressividade, presente no trabalho, durante o período pleiteado. Ademais, a prova testemunhal produzida não se reveste do caráter técnico necessário para promover a especialidade requerida. Cumpre destacar, ainda, que a eventual percepção de adicional de periculosidade, embora constitua elemento relacionado às condições laborais para fins trabalhistas, não conduz, por si só, ao reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários. Assim, a faina em contenda não deve ser enquadrada como especial. No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais. Dispositivo Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação da parte autora. É o voto. EMENTA Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AUXILIAR DE EXPEDIÇÃO. AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL E DE PROVA TÉCNICA DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PROVA TESTEMUNHAL INSUFICIENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO RECONHECIDA. BENEFÍCIO INDEVIDO. RECURSO DESPROVIDO.I. CASO EM EXAME Apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento de atividade especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. A parte autora suscita cerceamento do direito de produção de provas e requer o reconhecimento da especialidade do período laborado como auxiliar de expedição, com a consequente concessão do benefício.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento do direito de produção de provas; e (ii) estabelecer se o período laborado como auxiliar de expedição pode ser reconhecido como atividade especial com base na prova produzida.III. RAZÕES DE DECIDIR Não há cerceamento do direito de produção de provas quando a parte autora não diligencia para obter os documentos necessários à comprovação dos fatos constitutivos de seu direito e, mesmo cientificada da ausência dos elementos técnicos indispensáveis, limita-se a requerer prova testemunhal. A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço, sendo necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos nos períodos em que não se admite o enquadramento por categoria profissional. A profissão de auxiliar de expedição não está contemplada nos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979, não permitindo o reconhecimento da especialidade pelo simples enquadramento profissional. A ausência de formulários ou outros documentos técnicos aptos a individualizar as condições de trabalho e demonstrar a exposição a agentes nocivos impede o reconhecimento da especialidade. A prova testemunhal não possui caráter técnico suficiente para comprovar a exposição a agentes nocivos e, consequentemente, não supre a ausência da documentação necessária ao reconhecimento da atividade especial. A eventual percepção de adicional de periculosidade constitui elemento relacionado às condições laborais para fins trabalhistas, mas não determina, por si só, o reconhecimento da especialidade para fins previdenciários.IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação desprovida. Tese de julgamento: 1. A prova testemunhal, isoladamente, não é suficiente para comprovar a exposição a agentes nocivos quando o reconhecimento da atividade especial exige demonstração técnica das condições de trabalho. 2. O exercício da função de auxiliar de expedição não enseja enquadramento por categoria profissional quando ausente previsão nos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979. 3. A percepção de adicional de periculosidade, por si só, não determina o reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários. Dispositivos relevantes citados: CPC, artigo 373, inciso I, e artigo 496, § 3º, inciso I; Lei n. 8.212/1991, artigo 30, inciso I; EC n. 103/2019, artigo 25, § 2º e artigo 19, § 1º, inciso I; Decreto n. 53.831/1964; Decreto n. 83.080/1979; Decreto n. 2.172/1997; IN INSS n. 128/2022, artigo 291. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. DALDICE SANTANA Relatora do Acórdão