Aposentadoria por tempo de contribuição. Tempo de serviço especial. Enquadramento por categoria profissional. Exposição a ruído e hidrocarbonetos. Motorista

Ementa

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDO E HIDROCARBONETOS. MOTORISTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo INSS contra sentença que reconheceu períodos de atividade especial, determinou sua conversão em tempo comum e concedeu aposentadoria por tempo de contribuição. A autarquia alegou ausência de interesse de agir, impugnou o reconhecimento da especialidade e requereu a alteração do termo inicial dos efeitos financeiros.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se os períodos de atividade laborativa devem ser reconhecidos como especiais; e (ii) estabelecer o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício.III. RAZÕES DE DECIDIR O prévio requerimento administrativo regularmente instruído configura o interesse de agir, nos termos do Tema 1.124 do STJ. A atividade especial deve ser reconhecida quando comprovado o enquadramento profissional ou a exposição habitual e permanente a agentes nocivos, observada a legislação vigente à época da prestação do serviço. A indicação de fornecimento de EPI não afasta a especialidade da atividade exercida com exposição a ruído acima dos limites legais. O exercício da função genérica de motorista, desacompanhado de prova de condução de caminhão de carga ou ônibus de passageiros, não autoriza o enquadramento por categoria profissional. Os efeitos financeiros do benefício devem ter início na data da citação quando o reconhecimento do direito decorrer de documentação não submetida previamente à análise administrativa.IV. DISPOSITIVO E TESE Rejeitada a matéria preliminar. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. O interesse de agir está presente quando o requerimento administrativo é instruído com documentação suficiente à análise do pedido. 2. A especialidade exige comprovação conforme a legislação vigente ao tempo da prestação do serviço. 3. O fornecimento de EPI não descaracteriza a especialidade da atividade por exposição a ruído acima dos limites legais. 4. A mera anotação da função de motorista, sem prova de condução de caminhão de carga ou ônibus, não autoriza o enquadramento por categoria profissional. 5. Os efeitos financeiros têm início na citação quando o reconhecimento do direito decorre de prova não apresentada na esfera administrativa. _______________________________________________________________________ Dispositivos relevantes citados: CF, artigo 195, § 5º, e artigo 201, § 7º; Lei n. 8.213/1991; Lei n. 8.212/1991, artigo 30, I; EC n. 103/2019; CPC, artigos 85, 86 e 98. Jurisprudência relevante citada: STJ, Temas Repetitivos 422, 546, 694, 1.090 e 1.124; STF, Tema 555 (ARE 664.335); STF, RE 870.947; STF, RE 579.431; TRF3, AC 5000732-63.2017.4.03.6115; TRF3, AC 0049374-58.2008.4.03.9999; TRF3, AC 2000.03.99.069410-9/SP. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000592-63.2020.4.03.6102 RELATOR: DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a) APELADO: VANESSA MACIEL MAGOSSO - SP308206-A APELADO: FERNANDO ERNESTO CORDEIRO DE CARVALHO RELATÓRIO Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade de 1º/8/1985 a 1º/3/1986, 1º/3/1988 a 28/2/1989, 15/2/1987 a 8/4/1987, 2/5/1995 a 25/8/1998, 1º/10/1998 a 16/8/1999 e 8/9/2003 a 20/4/2004 e determinar a sua conversão em tempo comum, bem como condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB fixada na data do requerimento administrativo (DER em 2/4/2019). Fixados os consectários. Decisão não submetida ao reexame necessário. Inconformado, o INSS interpôs apelação, na qual alega, preliminarmente, a falta de interesse de agir, com fundamento na tese fixada no Tema n. 1.124/STJ. No mérito, impugna o reconhecimento da especialidade e requer a improcedência do pedido. Subsidiariamente, impugna o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação e os critérios de incidência dos consectários legais. Com as contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. É o relatório. VOTO O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. A preliminar de ausência de interesse de agir não merece acolhimento. Na hipótese dos autos, a ação foi precedida de requerimento administrativo instruído com documentação minimamente suficiente para viabilizar a compreensão e a análise do pedido, circunstância que configura o interesse de agir, nos termos da orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n. 1.124. Desse modo, rejeito a matéria preliminar arguida. Nos termos do princípio tantum devolutum quantum appellatum, passo à análise das questões efetivamente impugnadas pela parte em recurso. Do Tempo de Serviço Especial A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I. A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim: a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica. b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor. c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997). d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente. Da Fonte de Custeio A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991). Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF). Do Agente Nocivo Ruído Os limites legais de tolerância ao ruído são: (i) até 5/3/1997: acima de 80 dB; (ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB; (iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB. Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade. Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da especialidade da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se reconhecer a especialidade da atividade, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria: I – A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada. II – Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar: (i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida; (ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento; (v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI. III – Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado. Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data da vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo. À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade). As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são: (i) Agentes Biológicos: Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso. (ii) Agentes Cancerígenos (até 2020): Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho – LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno. (iii) Periculosidade: O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento. (iv) Ruído acima dos limites legais: Conforme deliberação nos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a especialidade da atividade, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Do Caso Concreto Analisados os autos, é possível reconhecer a especialidade dos intervalos de: (i) 15/2/1987 a 8/4/1987 – Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS (ID 380256972 - p. 11) revela que a parte autora exerceu funções de “soldador” em estabelecimento industrial, situação que autoriza o reconhecimento de sua natureza especial pelo enquadramento profissional (possível até 28/4/1995), nos termos do código 2.5.3 do anexo do Decreto n. 83.080/1979; (ii) 2/5/1995 a 25/8/1998 – Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) regularmente emitido (ID 380256969), embora revele a exposição ao agente nocivo “ruído” acima do limite de tolerância somente até 5/3/1997, comprova que a parte autora, por todo o período debatido, exerceu suas funções com exposição habitual e permanente a agentes químicos deletérios (hidrocarboneto aromático), situação que autoriza o reconhecimento da especialidade nos termos do código 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/1964 e dos códigos 1.2.10 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto n. 83.080/1979; (iii) 1º/10/1998 a 16/8/1999 e 8/9/2003 a 20/4/2004 –PPPs acostados aos autos (ID 380256970 e 380256971) atestam a exposição habitual e permanente ao agente nocivo “ruído” em níveis superiores ao limite de tolerância previsto nas normas regulamentares. Ademais, os PPPs foram emitidos com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais (LTCAT) da empresa, com indicação do engenheiro responsável pelos registros ambientais no campo "observações" dos formulários acostados aos autos. A mera indicação, no PPP, de fornecimento de EPI considerado eficaz não descaracteriza a nocividade do agente ruído, nos termos do entendimento firmado pelo STF no Tema 555 da repercussão geral. É relevante destacar que o reconhecimento da especialidade em relação a somente um agente nocivo já é suficiente para a sua caracterização. Por outro lado, não é possível reconhecer a especialidade períodos de 1º/8/1985 a 1º/3/1986 e 1º/3/1988 a 28/2/1989, pois, conforme anotação em Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS (ID 380256972 - p. 10 e 12), consta apenas a função de “motorista”, sem especificar o tipo de veículo conduzido ou o código da Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) referente ao cargo ocupado. Cumpre salientar que não há, nos autos, qualquer elemento de convicção que demonstre o desempenho das funções em caminhões de carga ou ônibus de passageiros para fins de enquadramento na ocupação de "motorista de caminhão", conforme previsto nos códigos 2.4.4 do anexo do Decreto n. 53.831/1964 e 2.4.2 do anexo do Decreto n. 83.080/1979. Desse modo, afigura-se inviável o reconhecimento do trabalho desenvolvido pela parte autora como motorista durante referidos lapsos, por não se enquadrar aos termos dos anexos dos Decretos n. 53.831/1964 ou n. 83.080/1979, os quais contemplam penosidade na condução unicamente de caminhões de carga ou ônibus de passageiros. Acerca do tema, esse é o entendimento desta Corte Regional (g. n.): “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA IMPROVIDA. 1. A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91. 2. No presente caso, quanto aos períodos laborados pelo autor de 20.03.1979 a 04.09.1979, de 02.01.1980 a 07.07.1981, e de 01.12.1982 a 03.02.1992, deixo de considerá-los como especiais, tendo em vista que, apesar de constar da CTPS do autor que este exerceu atividade de "motorista", não restou demonstrado que se exercia atividade de "motorista de caminhão" (CTPS, id. 58730792). 3. Ademais, a Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS apenas demonstra o trabalho de motorista, não tendo sido esclarecido se a parte autora dirigia veículos leves, médios ou pesados, de modo que ensejasse o enquadramento nos anexos do Decreto n. 53.831/64 ou do Decreto n. 83.080/79, que contemplam como insalubre a condução de caminhões de carga. 4. Cumpre esclarecer, que não é possível o reconhecimento do período laborado após 29.04.1995 como especial em função da natureza da atividade desempenhada (motorista), porquanto só há autorização legal para enquadramento pela atividade até 28.04.1995, tendo em vista que após a edição da Lei n.º 9.032/95, passou a ser exigida a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos em caráter permanente, podendo se dar através dos informativos SB-40, Perfil Profissiográfico Previdenciário ou laudo técnico. 5. Portanto, os períodos trabalhados pelo autor de 20.03.1979 a 04.09.1979, de 02.01.1980 a 07.07.1981, de 01.12.1982 a 03.02.1992, e de 29.04.1995 a 06.07.1995 devem ser considerados como atividade comum. 6. Impõe-se, por isso, a manutenção da r. sentença recorrida. 7. Apelação do INSS improvida.” (TRF3, AC 5000732-63.2017.4.03.6115, DES. FED. TORU YAMAMOTO, 7T, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 31/03/2020) “PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DA RMI DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. DECADÊNCIA. CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. MOTORISTA. NÃO IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. Diante da posição consolidada nas Cortes Superiores, chega-se às seguintes conclusões: a) os benefícios concedidos antes de 27 de junho de 1997 estão sujeitos a prazo decadencial de 10 (dez) anos contados da data em que entrou em vigor a norma, fixando o prazo decadencial decenal em 28.06.1997, cujo direito do segurado de pleitear a revisão expirou em 28.06.2007; b) os benefícios concedidos a partir de 28.06.1997 estão sujeitos ao prazo decadencial de 10 (dez) anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. Benefício concedido em 28/06/1986. Afastada a decadência do direito da parte autora pleitear a revisão da renda mensal inicial do benefício de que é titular, de vez a ação foi ajuizada (01/03/2004) antes do termo final (28/06/2007). São requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições, ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à Emenda Constitucional 20/98 equivale a tempo de contribuição, a teor do seu art. 4º. Deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho para o reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e os meios de sua demonstração. A especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico profissional (a partir de 11/12/97). Para o agente ruído, considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB. A partir da edição do Decreto nº 4882 em 18/11/2003, o limite passou a ser de 85dB. Atividades de motorista, essencialmente voltadas ao apoio administrativo, com eventual transporte de passageiros, e uso de veículos leves não se aproximam daquelas exercidas pelos motoristas de ônibus e caminhão de cargas, impossibilitando o enquadramento no código 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 e no item 2.4.2 do Decreto nº 83.080/79. Não reconhecidas as atividades especiais, indevido o recálculo da renda mensal inicial (RMI) do benefício da parte autora. Apelação da parte autora a que se dá parcial provimento.” (TRF3, AC 1359769, proc. 0049374-58.2008.4.03.9999, REL. DES. FED. PAULO DOMINGUES, 7t, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 28/07/2016) "AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - MOTORISTA DE VEÍCULO DE MÉDIO PORTE - ATIVIDADE ESPECIAL NÃO RECONHECIDA NO PERÍODO DE 01.02.1989 A 02.02.1995. TEMPO COMPROVADO INSUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. I. O autor era motorista, dirigindo veículos de médio porte, atividade não contemplada pelo Decreto 53.831/64 nem tampouco pelo Decreto 83.080/79, que reconhecem como especiais, em seus códigos 2.4.4 e 2.4.2, respectivamente, as atividades realizadas por motoristas de Ônibus e de Caminhões de Carga, o que não é o caso dos autos. II. Não é possível reconhecer o exercício de atividade especial pelo autor, no período de 01.02.1989 a 02.02.1995. III. Somados o tempo rural de 31.12.1965 a 31.08.1970, os períodos especiais de 13.08.1980 a 30.03.1983 e de 07.10.1986 a 28.11.1988 e o tempo comum anotado em CTPS, totaliza o autor 28 (vinte e oito) anos, 7 (sete) meses