Contribuição previdenciária. Incidência. Auxílio-doença e auxílio-acidente. Folha de salários. Quinze primeiros dias. Abono e terço constitucional de férias

Ementa

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. FOLHA DE SALÁRIOS. QUINZE PRIMEIROS DIAS. ABONO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO. HORAS EXTRAS. AUXÍLIO-CRECHE. SALÁRIO-FAMÍLIA. COMPENSAÇÃO. 1. Quanto à decadência/prescrição do direito de o contribuinte pleitear a devolução de tributos sujeitos a lançamento por homologação a jurisprudência deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça são firmes no sentido de que se aplica a regra do 5+5, extinguindo o crédito tributário com o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, contados da homologação. 2. Observo que a LC nº 118, de 09/02/2005, reduziu o prazo decadencial do direito à restituição de indébito tributário, uma vez que anteriormente se contava da extinção do crédito tributário, que se dava com o pagamento antecipado e a respectiva homologação tácita, de acordo com o art. 156, VII, CTN (tese do 5+5) e, após dita lei complementar, da data do pagamento antecipado (apenas 5). No entanto, tratando-se de norma aplicável (não interpretativa), mais gravosa ao contribuinte, não pode ter aplicação retroativa. 3. Aliás, nesse ponto, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida na Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência em Recurso Especial, referente ao incidente de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, registrou que: "(...) Assim, na hipótese em exame, com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova" (AI nos EREsp 644736/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 170). 4. De outra parte, a Corte Especial deste Tribunal, seguindo entendimento já manifestado pelo STJ, declarou a Inconstitucionalidade da expressão: "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005" (ArgInc 2006.35.02.001515-0, Des. Federal Leomar Amorim, Corte Especial, Sessão de 02/10/2008). 5. Em outras palavras, deve ser autorizada a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 10 (dez) anos que antecederam o ajuizamento da ação, observadas, em relação aos valores recolhidos em data anterior a 9 de junho de 2005, a orientação do Egrégio STJ e, em relação às contribuições recolhidas posteriormente a tal data, a regra contida no art. 3º da LC 118/2005. 6. É indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela empresa ao segurado empregado durante os 15 primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença e/ou auxílio-acidente, uma vez que tal verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial. Diretriz pretoriana consolidada no c. STJ e neste Tribunal. 7. O STF tem entendido que o adicional de 1/3 de férias não integra o conceito de remuneração, não havendo, pois, incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: STF, AI-AgRg nº 603.537/DF, Rel. Min. EROS GRAU, in DJU 30.03.2007; AGA 2007.01.00.000935-6/AM, Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, 8ª T., in DJ 18/07/2008; AC 1998.35.00.007225-1/GO, Rel. Conv. Juiz Fed. Mark Yshida Brandão, 8ª T., in DJ de 20/06/2008; AG nº 2008.01.00.006958-1/MA; Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJ de 20/06/2008, p.208. 8. Não incide a contribuição questionada, também, sobre o abono de férias de que tratam os arts. 143 e 144 da CLT, desde que não excedente de 20 (vinte) dias do salário, conforme jurisprudência firmada pelo STJ e por esta Corte. (EEARES 200702808713, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 24/02/2011; AC 200038000445525, JUIZ FEDERAL OSMANE ANTÔNIO DOS SANTOS, TRF1 - OITAVA TURMA, 31/10/2008; AG 2007.01.00.018242-1/DF, Rel. Desembargador Federal Catão Alves, Sétima Turma, DJ de 07/12/2007; AMS 1999.34.00.038300-0/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, Oitava Turma, DJ de 25/01/2008, p. 316; AC 1998.35.00.007225-1/GO, Rel. Conv. Juiz Fed. Mark Yshida Brandão, 8ª T., in DJ de 20/06/2008) 9. Firmou-se no Colendo STJ e nesta Corte o entendimento no sentido da legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre horas extras dos empregados regidos pela CLT (AGRESP 1210517, MINISTRO HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2011, AgRg no REsp 957.719/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 02/12/2009; AMS 2007.37.00.002199-0/MA, Rel. Juiz Federal Itelmar Raydan Evangelista (conv.), Sétima Turma, e-DJF1 p.542 de 07/11/2008; AC 2002.34.00.040690-7/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, DJ p.61 de 29/09/2006). 10. No que diz com o salário-maternidade, o eg. STJ já decidiu que "...tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária" (in RESP 215476, rel. Min. Garcia Vieira, 1ª Turma). 11. No que diz respeito ao aviso prévio indenizado, não incide contribuição previdenciária sobre tal verba, por não comportar natureza salarial, mas ter nítida feição indenizatória. Precedentes desta Corte e dos Tribunais Regionais Federais da 2ª, 3ª, 4ª e 5ª Regiões. 12. Não sendo exigível a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, também não é possível a cobrança da referida contribuição sobre o décimo terceiro salário proporcional a tal verba. (AGA 0044539-37.2010.4.01.0000/PA, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p.253 de 18/03/2011) 13. Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário-de-contribuição. (TRF1, AGTAG 2009.01.00.040843-3/AP, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, 16/10/2009 e-DJF1 p.590; TRF1, AGA 2009.01.00.028937-6/AP, DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA, SÉTIMA TURMA, 05/02/2010 E-DJF1 P.338; AC 0020052-98.2000.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Catão Alves, Conv. Juiz Federal Francisco Renato Codevila Pinheiro Filho (conv.), Sétima Turma, e-DJF1 p.679 de 10/09/2010; AG 0002370-35.2010.4.01.0000/MT, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.239 de 04/06/2010). 14. Quanto ao salário-família, não incide a contribuição previdenciária, por não ter natureza salarial e sim previdenciária. (AC 200734000180640, DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, 20/11/2009; AC 200250010066309, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, 20/05/2010). 15. A compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, nos termos da disposição contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/01), exigência que também alcança as situações em que o STF já tenha declarado a inconstitucionalidade de tributo/contribuição. Precedentes do STJ: (AgRg no REsp 739.039/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 06/12/2007 p. 301). 16. Possibilidade de compensação somente com contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social, nos termos da Lei nº 11.457/07, art. 26, parágrafo único. 17. A correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula nº 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei. No caso, deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1º/01/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). Ressalto, no ponto, por oportuno, que o art. 1º-F da Lei nº 9494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, por ser norma geral, cede diante da regra especial estabelecida no art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95, não sendo aplicável, portanto, às ações em que se discute devolução de crédito de natureza tributária. Entendimento este firmado no âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, que editou o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." (AC 200980000058898, Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, TRF5 - Quarta Turma, 26/08/2010) 18. No concernente à limitação da compensação aos limites percentuais estabelecidos pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95, que alteraram o art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91 (30%), quanto às contribuições previdenciárias arrecadadas pelo INSS, é verdade que "...a partir do julgamento do REsp 796.064/RJ, Rel. Min. Luiz Fux (DJe de 10.11.08), a eg. Primeira Seção consolidou o entendimento de que a compensação do indébito tributário, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações impostas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95. Precedentes". (AgRg nos EREsp 830.268/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). Todavia, o pleito de compensação ofertado ocorreu em junho/2010. A revogação do § 3º, do art. 89, da Lei n. 8.212/91 aconteceu com a Medida Provisória 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, que entrou em vigor na data de sua publicação. 19. Nessa linha de raciocínio, considerando que o STJ (AgRg-EREsp nº 546.128/RJ), sob o rito do art. 543-C do CPC, definiu que a compensação se rege pela legislação contemporânea ao ajuizamento da demanda (AC 0032143-52.2006.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.131 de 03/05/2010), deve ser afastada a limitação ao caso em tela, haja vista que a ação foi ajuizada em data posterior à revogação do §3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941, de 27 MAI 2009. 20. Apelação da impetrante não provida. Apelação Fazenda Nacional e remessa oficial parcialmente providas.

Temas relacionados

• Decisão: A Turma
• por unanimidade
• negou provimento à apelação da impetrante e deu parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial.