Preliminares. Rejeição. Contribuição previdenciária. Exercentes de mandato eletivo. Constituição federal art. 195, inciso I. Emenda constitucional nº 20/98

Ementa

PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EXERCENTES DE MANDATO ELETIVO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL ART. 195, INCISO I. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 9.506/97. RESOLUÇÃO DO SENADO 26/2005. LEI 10.887/2004. SERVIDORES MUNICIPAIS. CARGO EM COMISSÃO E FUNÇÃO COMISSIONADA. PRECEDENTES DO STJ. COMPENSAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL E PRESCRICIONAL. TAXA SELIC. 1. A possibilidade de restituição ou compensação extrajudicial dependerá do interesse do titular em utilizar-se dessa faculdade, não decorrendo daí falta de interesse de agir conforme sustentado pela União. A Constituição Federal consagra, no art. 5º, XXXV, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, bastando, pois, uma pretensão resistida ou insatisfeita para o livre ingresso em Juízo" (AC 2006.38.06.001464-4/MG, Rel. Desembargadora Federal Maria Do Carmo Cardoso, Oitava Turma,DJ p.219 de 21/09/2007). 2. Ademais, não há porque sustentar carência da ação, pelo reconhecimento administrativo do pedido, em face da Portaria 133/2006, pois esta norma apenas configura o reconhecimento administrativo do crédito, não induzindo, assim, a falta de interesse processual. Outrossim, a via judicial não exige o exaurimento da via administrativa. 3. Na hipótese, a contestação apresentada pela ré (fls. 58/88) caracteriza resistência à pretensão da parte autora no que tange à compensação pretendida, o que configura o respectivo interesse de agir; não havendo que se falar, outrossim, em substituição da atividade administrativa pela jurisdicional. 4. Acerca da prescrição do direito de pleitear repetição/compensação de indébito dos tributos lançados por homologação, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão proferida na Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência em Recurso Especial, referente ao incidente de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, registrou que: "(...)Assim, na hipótese em exame, com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova" (AI nos EREsp 644736/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 170). 5. De igual forma, a Corte Especial deste Tribunal, seguindo entendimento já manifestado pelo STJ, declarou a Inconstitucionalidade da expressão: "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005" (ArgInc 2006.35.02.001515-0, Des. Federal Leomar Amorim, Corte Especial, Sessão de 02/10/2008). 6. In casu, os recolhimentos foram efetuados em data anterior à vigência da Lei Complementar nº 118/05, razão pela qual fica afastada sua incidência plena, aplicando-se a prescrição decenal. 7. A contribuição previdenciária sobre a remuneração dos ocupantes de cargo eletivo municipal, estadual ou federal somente deve ser exigida após a vigência da Lei 10.887, de 21 de junho de 2004, respeitado o período nonagesimal. 8. Precedentes: AMS 199936000091629, 7ª Turma do eg. TRF/1ª Região, Rel.: Des.Federal Luciano Tolentino Amaral, DJU de 2-3-2007, p. 93; AC 200638100007446, 8ª Turma desta eg. Corte, Relª Des.Federal Maria do Carmo Cardoso, DJU de 11-4-2008, p. 430. 9. Consequentemente, o pedido relativo à devolução/compensação das parcelas já descontadas é medida que se impõe, já que reconhecida a inconstitucionalidade do pagamento da contribuição previdenciária, nos moldes em que disposto na Lei n.º 9.506/97, os recolhimentos deram-se indevidamente. 10. Para os servidores ocupantes de cargo efetivo, que exercem cargos comissionados, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, com base no julgamento da ADINMC nº 2.020/DF, decidiu no sentido não ser devida a incidência de contribuições previdenciárias sobre valores percebidos em decorrência do exercício desses cargos ou funções comissionadas, vez que não vão ser incorporadas aos salários e, portanto, não vão compor a base de seus proventos. E fixou como data de início da não incidência a égide da Lei nº 9.783/99, que, nos termos do art. 12 da referida Emenda Constitucional (20/98), conferiu eficácia ao disposto no parágrafo segundo do art. 40 da Carta Magna. Precedentes desta Corte. 11. Outrossim, para a propositura da ação em que se objetiva o reconhecimento do direito à compensação de crédito tributário, é desnecessária a comprovação do recolhimento integral do tributo, porquanto cabe à Fazenda fiscalizar o procedimento, bem como exigir a documentação que julgar pertinente, inclusive, fazendo o lançamento de eventuais diferenças verificadas. 12. A compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, nos termos da disposição contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/01). 13. Possibilidade de compensação somente com contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social, nos termos da Lei nº 11.457/07, art. 26, parágrafo único. 14. A correção monetária deverá incidir sobre os valores a restituir, desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula nº 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei. No caso, deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1º/01/96, excluindo-se qualquer outro índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). 15. No concernente à limitação da compensação aos limites percentuais estabelecidos pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95, que alteraram o art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91 (30%), quanto às contribuições previdenciárias arrecadadas pelo INSS, tenho que "...a partir do julgamento do REsp 796.064/RJ, Rel. Min. Luiz Fux (DJe de 10.11.08), a eg. Primeira Seção consolidou o entendimento de que a compensação do indébito tributário, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações impostas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95. Precedentes". (AgRg nos EREsp 830.268/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). A revogação do § 3º, do art. 89, da Lei n. 8.212/91 aconteceu com a Medida Provisória 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, que entrou em vigor na data de sua publicação. Nessa linha de raciocínio, considerando que o STJ (AgRg-EREsp nº 546.128/RJ), sob o rito do art. 543-C do CPC, definiu que a compensação se rege pela legislação contemporânea ao ajuizamento da demanda (AC 0032143-52.2006.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.131 de 03/05/2010), deve ser aplicada a limitação ao caso em tela, haja vista que a ação foi ajuizada em outubro de 2008, ou seja, anteriormente à revogação do §3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941, de 27 MAI 2009. 16. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.

Temas relacionados

• Decisão: A Turma
• por unanimidade
• deu parcial provimento à apelação e à remessa oficial.