Trabalhador avulso portuário. Restituição de indébito. Imposto de renda. Não incidência sobre férias indenizadas e o respectivo terço constitucional de férias

Ementa

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. TRABALHADOR AVULSO PORTUÁRIO. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS INDENIZADAS E O RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. 1. Inicialmente, em que pese os termos do art. 475, § 3º do CPC, o qual dispensa a remessa oficial, "quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior compentente", hipótese dos autos, tenho por interposta a remessa oficial. 2. Ocorre que, no caso em tela, há outras questões circundantes, não relacionadas com a matéria principal, que necessitam de análise, ressalvadas as cominações acessórias, que decorrem da obrigação principal. 3. Assim, considerando a controvérsia existente quanto à prescrição, o conhecimento da remessa oficial pelo Tribunal se impõe, para que seja devidamente analisada, sob pena de ofensa ao artigo 475, I do CPC. 4. Quanto à decadência/prescrição do direito de o contribuinte pleitear a devolução de tributos sujeitos a lançamento por homologação a jurisprudência deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça são firmes no sentido de que se aplica a regra do 5+5, extinguindo o crédito tributário com o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, contados da homologação. 5. Observo que a LC nº 118, de 09/02/2005, reduziu o prazo decadencial do direito à restituição de indébito tributário, uma vez que anteriormente se contava da extinção do crédito tributário, que se dava com o pagamento antecipado e a respectiva homologação tácita, de acordo com o art. 156, VII, CTN (tese do 5+5) e, após dita lei complementar, da data do pagamento antecipado (apenas 5). No entanto, tratando-se de norma aplicável (não interpretativa), mais gravosa ao contribuinte, não pode ter aplicação retroativa. 6. Aliás, nesse ponto, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida na Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência em Recurso Especial, referente ao incidente de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, registrou que: "(...) Assim, na hipótese em exame, com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova" (AI nos EREsp 644736/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 170). 7. De outra parte, a Corte Especial deste Tribunal, seguindo entendimento já manifestado pelo STJ, declarou a Inconstitucionalidade da expressão: "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005" (ArgInc 2006.35.02.001515-0, Des. Federal Leomar Amorim, Corte Especial, Sessão de 02/10/2008). 8. Em outras palavras, deve ser autorizada a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 10 (dez) anos que antecederam o ajuizamento da ação, observadas, em relação aos valores recolhidos em data anterior a 9 de junho de 2005, a orientação do Egrégio STJ e, em relação às contribuições recolhidas posteriormente a tal data, a regra contida no art. 3º da LC 118/2005. 9. No tema, esta Corte se pronunciou no sentido de que "Não incide IRPF sobre as indenizações de férias "proporcionais e o respectivo adicional" e "não gozadas por necessidade do serviço" (SÚMULA STJ nº 125 e nº 386), orientações que se reforçam ante o exame do contexto fático-jurídico dos trabalhadores avulsos portuários, que auferem férias indenizadas mensalmente, de forma diluída, ao longo do contrato, por razões de excepcionalidade do labor (usualmente sazonal, pulverizado por embarcações e com liame fragilizado), nos termos da Lei nº 9.719/1998. (grifei)...."(AC 0004084-58.2009.4.01.3300/BA, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.476 de 12/03/2010). 10. A correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula nº 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei. No caso, deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1º/01/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). 11. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, não providas.

Temas relacionados

• Decisão: A Turma
• por unanimidade
• negou provimento à apelação e à remessa oficial
• tida por interposta.