Tráfico internacional de armas - Art. 18 da lei n. 10.826/2003 - Inquérito policial - Ausência de advogado - Inexistência de nulidade

Ementa

PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMAS - ART. 18 DA LEI N. 10.826/2003 - INQUÉRITO POLICIAL - AUSÊNCIA DE ADVOGADO - INEXISTÊNCIA DE NULIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DELAÇÃO - REQUISITOS PARA QUE POSSA SER TIDA COMO PROVA HÁBIL - ESTADO DE NECESSIDADE - INEXIGILIDADE DE CONDUTADA DIVERSA - IMPOSSIBILIDADE, NO CASO, DE OS FATOS NARRADOS SEREM TIDO COMO EXCLUDENTES DE LICITUDE E DE CULPABILIDADE - INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CO-CULPABILIDADE, NA ESPÉCIE - ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, D, CP) - ÓBICE AO SEU RECONHECIMENTO: SÚMULA Nº 231 DO STJ E REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 597.270/RS, RELATOR MINISTRO CEZAR PELUSO, PLENO DO STF - REFORMATIO IN PEJUS - VEDAÇÃO - CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO, EM RELAÇÃO A TRÊS DOS QUATRO RÉUS. I - Tráfico internacional de armas: condenação dos réus nas penas do art. 18 da Lei nº 10.826/2003, tendo em vista que, no dia 20/08/2008, nas proximidades da Rodovia Estadual AC-40, no Trevo de Senador Guiomard/AC, foram flagrados, por Policiais Militares Rodoviários Estaduais, ao importarem e favorecerem a entrada, no território nacional, de armas de fogo, acessórios e munições, provenientes de território estrangeiro, sem a devida licença da autoridade competente. II - O inquérito policial, por sua natureza, é conduzido sem o crivo do contraditório, não dando azo à alegação de cerceamento de defesa, por se tratar de mera peça informativa, com valor, apenas, indiciário. Por isso, orientou-se a jurisprudência no sentido de que a ausência de advogado do réu, na lavratura do auto de prisão em flagrante e mesmo durante o inquérito policial, não constitui causa de nulidade, por não representar ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa. Aliás, a ausência de inquérito policial não tem o condão, sequer, de obstaculizar o oferecimento da denúncia, por parte do Ministério Público, pelo que qualquer vício ou irregularidade porventura existente naquela fase inquisitorial não invalida ou contamina a ação penal, podendo o réu, em Juízo, lançar mão de outros elementos probatórios para fazer valer sua inocência, que é constitucionalmente presumida. III - Materialidade e autoria delitivas comprovadas. IV - Ausência de prova dos fatos que ensejariam o reconhecimento do estado de necessidade e da inexigibilidade de conduta diversa, como excludentes de licitude e de culpabilidade, respectivamente. V - Para a configuração do estado de necessidade, é essencial que o agente não tenha dado causa ao perigo atual, o que não ocorreu in casu, já que, consoante demonstrado, os apelantes adentraram em território boliviano com o intuito de cometer delitos, demonstrando que a situação de perigo foi, voluntariamente, causada pelas suas atitudes dolosas: "[...] Não pode invocar estado de necessidade quem criou a situação de perigo em que se encontrou no momento do fato [...]" (Celso Delmanto, in CÓDIGO PENAL COMENTADO, 8ª Ed., 2010, Saraiva. P. 175). VI - O estado de necessidade requer, para sua caracterização, que o perigo seja atual. A mera possibilidade de perigo não configura a atualidade, iminência e inevitabilidade de perigo, necessárias para a caracterização da citada excludente. VII - Com relação à aplicação da teoria da co-culpabilidade, a hipótese dos autos adequa-se, perfeitamente à situação fática retratada no seguinte julgado do egrégio Superior Tribunal de Justiça: "[...] Impossível acolher-se a teoria da Co-Culpabilidade para mitigar a reprovação da conduta do agente no caso, pois além de essa matéria não ter sido analisada pelo Tribunal de origem, o que impediria a sua apreciação diretamente por esta Corte Superior de Justiça, diante das circunstâncias em que se deram os ilícitos, não há como se eximir o acusado parcialmente das suas conseqüências, tampouco como concluir que teria sido levado a delinquir por uma suposta ausência de um direito não concretizado pelo Estado ou porque teria menor âmbito de autodeterminação em razão de eventuais condições sociais desfavoráveis. [...]" (HC nº 116.972/MS, Relator Ministro José Mussi, 5ª Turma do STJ, unânime, DJe de 13/09/2010). Não há, nos autos, qualquer indício de violação de direito humanos, em razão da omissão do Estado. Ao contrário, foram os apelantes que ofenderam a coletividade, quando reingressaram no território nacional, portando armas de fogo de origem ilícita, não tendo o Estado qualquer responsabilidade sobre esse tipo de desvio de conduta. De regra, o propósito de delinqüir jamais pode ser debitado da conta do Estado. De outra forma, inúmeros delinqüentes deixariam de ser investigados e o Estado de Direito seria posto em segundo plano, inevitavelmente. VIII - Impossível a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP) - ocorrente, na espécie, em relação a dois dos réus -, em razão da fixação da pena-base no mínimo legal. A par do óbice da Súmula nº 231 do STJ, a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, consoante decidiu o egrégio Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer, nesse tema, a existência de repercussão geral (REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO nº 597.270/RS, Relator Ministro Cezar Peluso, Pleno do STF, unânime, DJe-104, de 05/06/2009). IX - De acordo com o Laudo de Exame de Arma de Fogo, duas das pistolas trazidas da Bolívia, pelos acusados, são de uso restrito. A circunstância, a teor do disposto no art. 19 da Lei nº 10.826/2003, poderia fazer aumentar a pena da metade, o que não é possível, in casu, tendo em vista a ausência de recurso da Justiça Pública e a conseqüente incidência do princípio da non reformatio in pejus. X - Redução das penas impostas, em Primeiro Grau, para os quatro condenados. Concessão de habeas corpus, de ofício, para três dos quatro réus, a fim de que sejam postos em liberdade, se por outro motivo não estiverem presos, tendo em vista a reforma da sentença, para que, em relação a estes três condenados, o regime inicial de cumprimento da pena seja o aberto e para substituir as penas privativas de liberdade por duas penas restritivas de direitos. XI - Apelações parcialmente providas.

Temas relacionados

• Decisão: A Turma
• à unanimidade
• deu parcial provimento às Apelações dos réus e concedeu habeas corpus
• de ofício
• em favor de Mailton da Silva Teixeira
• José Célio Pereira da Silva e Luiz Cláudio Andrade Santos
• e determinou que sejam postos em liberdade
• se por outro motivo não estiverem presos.