Agravo retido. Não conhecimento. Contribuição previdenciária. Aviso prévio indenizado. Décimo terceiro salário incidente sobre o aviso prévio. Não incidência

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO INCIDENTE SOBRE O AVISO PRÉVIO. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. TAXA SELIC. LIMITAÇÃO. LEIS Nºs 9.032/95 E 9.129/95. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. 1. Não se conhece do agravo retido quando a parte deixa de requerer sua apreciação, pelo Tribunal, em suas razões de apelação (§ 1º do art. 523 do CPC). 2. No que diz respeito ao aviso prévio indenizado, bem como ao décimo terceiro salário sobre ele incidente, entendo que não incide contribuição previdenciária sobre tais verbas, por não comportarem natureza salarial, mas ter nítida feição indenizatória. 3. Nesse diapasão, há que se acolher o pedido de compensação - limitado ao período requerido na petição inicial, ou seja, relativamente aos valores indevidamente recolhidos a partir de 13 de janeiro de 2009 -, considerando, inclusive os termos da Súmula nº 213, do eg. Superior Tribunal de Justiça, "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", ficando assegurados à Administração a fiscalização e o controle do procedimento utilizado pelo contribuinte no encontro de débitos e créditos. 4. A compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, nos termos da disposição contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/01), exigência que também alcança as situações em que o STF já tenha declarado a inconstitucionalidade de tributo/contribuição. Precedentes do STJ: (AgRg no REsp 739.039/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 06/12/2007 p. 301). 5. Possibilidade de compensação somente com contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social, nos termos da Lei nº 11.457/07, art. 26, parágrafo único. 6. A correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula nº 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei. No caso, levando-se em conta o período da restituição do indébito, deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1º/01/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). 7. No concernente à limitação da compensação aos limites percentuais estabelecidos pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95, que alteraram o art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91 (30%), quanto às contribuições previdenciárias arrecadadas pelo INSS, é verdade que "...a partir do julgamento do REsp 796.064/RJ, Rel. Min. Luiz Fux (DJe de 10.11.08), a eg. Primeira Seção consolidou o entendimento de que a compensação do indébito tributário, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações impostas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95. Precedentes". (AgRg nos EREsp 830.268/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). Todavia, o pleito de compensação ofertado ocorreu em julho/2009. A revogação do § 3º, do art. 89, da Lei n. 8.212/91 aconteceu com a Medida Provisória 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, que entrou em vigor na data de sua publicação. Não há que se falar, portanto, in casu, nas limitações das Leis 9.032/95 e 9.129/95. 8. Nessa linha de raciocínio, considerando que o STJ (AgRg-EREsp nº 546.128/RJ), sob o rito do art. 543-C do CPC, definiu que a compensação se rege pela legislação contemporânea ao ajuizamento da demanda (AC 0032143-52.2006.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.131 de 03/05/2010), deve ser afastada a limitação de 30% ao caso em tela, haja vista que a ação foi ajuizada em 16 de julho de 2009, ou seja, posteriormente à revogação do §3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941, de 27 MAI 2009. 9. Apelação não provida. Remessa oficial parcialmente provida.

Temas relacionados

• Decisão: A Turma
• por unanimidade
• não conheceu do agravo retido
• negou provimento à apelação
• e deu parcial provimento à remessa oficial
• nos termos do voto do Relator.