Contribuição previdenciária. Auxílio-doença e auxílio-acidente. Folha de salários. Quinze primeiros dias de afastamento do empregado

Ementa

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. FOLHA DE SALÁRIOS. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E ABONO DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-CRECHE. COMPENSAÇÃO. 1. Em se tratando de tributos indevidamente recolhidos em data anterior a 9 de junho de 2005, a tese dos cinco mais cinco prevalece, ainda que ajuizada ação de repetição do indébito na vigência da LC 118/2005, limitado o prazo prescricional a 5 (cinco anos) após 09/06/2005. 2. Nesse diapasão, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida na Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência em Recurso Especial, referente ao incidente de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, registrou que: "(...) Assim, na hipótese em exame, com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova" (AI nos EREsp 644736/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 170). 3. De outra parte, a Corte Especial deste Tribunal, seguindo entendimento já manifestado pelo STJ, declarou a Inconstitucionalidade da expressão: "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005" (ArgInc 2006.35.02.001515-0, Des. Federal Leomar Amorim, Corte Especial, Sessão de 02/10/2008). 4. Em outras palavras, deve ser autorizada a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 10 (dez) anos que antecederam o ajuizamento da ação, observadas, em relação aos valores recolhidos em data anterior a 9 de junho de 2005, a orientação do Egrégio STJ e, em relação às contribuições recolhidas posteriormente a esta data, a regra contida no art. 3º da LC 118/2005. 5. É indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela empresa ao segurado empregado durante os 15 primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença, uma vez que tal verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial. Diretriz pretoriana consolidada no c. STJ e neste Tribunal. 6. O STF tem entendido que o adicional de 1/3 de férias não integra o conceito de remuneração, não havendo, pois, incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: STF, AI-AgRg nº 603.537/DF, Rel. Min. EROS GRAU, in DJU 30.03.2007; AGA 2007.01.00.000935-6/AM, Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, 8ª T., in DJ 18/07/2008; AC 1998.35.00.007225-1/GO, Rel. Conv. Juiz Fed. Mark Yshida Brandão, 8ª T., in DJ de 20/06/2008; AG nº 2008.01.00.006958-1/MA; Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJ de 20/06/2008, p.208. Tal diretriz é aplicável tanto aos servidores públicos quanto aos empregados submetidos ao regime geral da previdência social. O caráter compensatório/indenizatório da verba restou proclamado pela Suprema Corte de Justiça Nacional. 7. Não há incidência da mencionada exação, também, sobre o abono decorrente da venda de férias (1/3 de férias indenizadas). [TRF/1ª Região - AC 1998.35.00.007225-1/GO, Rel. Conv. Juiz Fed. Mark Yshida Brandão, 8ª T., in DJ de 20/06/2008] 8. No que diz respeito ao aviso prévio indenizado, não incide contribuição previdenciária sobre tal verba, por não comportar natureza salarial, mas ter nítida feição indenizatória. 9. Não há, igualmente, incidência da referida contribuição sobre o abono decorrente da venda de férias. Precedente: AC 1998.35.00.007225-1/GO, Rel. Conv. Juiz Fed. Mark Yshida Brandão, 8ª T., in DJ de 20/06/2008. 10. Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário-de-contribuição. Inteligência do verbete sumular n.º 310/STJ: "O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição". 11. "O auxílio-creche constitui-se numa indenização pelo fato de a empresa não manter em funcionamento uma creche em seu próprio estabelecimento". (AGTAG nº 2009.01.00.026620-0/BA - Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral - Sétima Turma - e-DJF1 13/11/2009 - pág. 269.) 12. A compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, nos termos da disposição contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/01), exigência que também alcança as situações em que o STF já tenha declarado a inconstitucionalidade de tributo/contribuição. Precedentes do STJ: (AgRg no REsp 739.039/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 06/12/2007 p. 301). 13. Possibilidade de compensação somente com contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social, nos termos da Lei nº 11.457/07, art. 26, parágrafo único. 14. Em hipóteses similares, já decidiu esta e. Corte que "a compensação poderá se dar com parcelas vencidas e vincendas relativas a contribuições previdenciárias": AMS 2009.36.00.003994-0/MT, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p.184 de 21/05/2010. No caso vertente, contudo, somente poderá haver compensação com parcelas vincendas da contribuição questionada, haja vista tal determinação contida no decreto sentencial, não tendo a parte autora contra ela se irresignado. Aplicação, no ponto, dos princípios tantum devolutm quantum apelatum e non reformatio in pejus. 15. A correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula nº 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei. No caso, levando-se em conta o período da restituição do indébito, deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1º/01/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). 16. No concernente à limitação da compensação aos limites percentuais estabelecidos pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95, que alteraram o art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91 (30%), quanto às contribuições previdenciárias arrecadadas pelo INSS, é verdade que "...a partir do julgamento do REsp 796.064/RJ, Rel. Min. Luiz Fux (DJe de 10.11.08), a eg. Primeira Seção consolidou o entendimento de que a compensação do indébito tributário, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações impostas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95. Precedentes". (AgRg nos EREsp 830.268/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). Todavia, o pleito de compensação ofertado ocorreu em dezembro/2009. A revogação do § 3º, do art. 89, da Lei n. 8.212/91 aconteceu com a Medida Provisória 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, que entrou em vigor na data de sua publicação. 17. Nessa linha de raciocínio, considerando que o STJ (AgRg-EREsp nº 546.128/RJ), sob o rito do art. 543-C do CPC, definiu que a compensação se rege pela legislação contemporânea ao ajuizamento da demanda (AC 0032143-52.2006.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.131 de 03/05/2010), deve ser afastada a limitação de 30% ao caso em tela, haja vista que a ação foi ajuizada em dezembro/2009, ou seja, posteriormente à revogação do §3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. 18. Apelação e remessa oficial não providas. Sentença mantida.

Temas relacionados

• Decisão: A Turma
• por unanimidade
• negou provimento à apelação e à remessa oficial
• nos termos do voto do Relator.